La necesidad de llamar las cosas por su nombre: a propósito de la aplicación provisional del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la Unión Europea

Por: Laura Victoria García-Matamoros / Profesora Asociada, Universidad del Rosario – Miembro Fundador ACCOLDI

Al parecer con gran perplejidad fue recibida por el Gobierno la muy reciente decisión de la Corte Constitucional, en la cual se declara inexequible el Decreto 1513 de 2013, que dio aplicación provisional al Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la Unión Europea. De acuerdo con la información de prensa, existen reparos sobre la argumentación esgrimida por el Presidente de la República en el sentido de que este Tratado fue firmado en el “ámbito” de la Organización Mundial del Comercio.

Al respecto vale la pena recordar que el artículo 224 de la Constitución exige para la aplicación provisional que se trate de un acuerdo de naturaleza económica y comercial, requisito sobre el cual no existe ninguna duda en este caso y  que sea acordado en el ámbito de organismos internacionales, elemento que pasaremos a revisar en relación con el TLC en comento.

Afirma el Decreto 1513 de 2013, repitiendo el texto del Acuerdo, que “las partes afirman y convienen en desarrollar los derechos y obligaciones establecidos en el Acuerdo de Marrakech por el que se funda la Organización Mundial del Comercio”, y que, por el otro, son objeto de regulación y aplicación en el Tratado, las normas concernientes al comercio de mercancías, al comercio de servicios, y la Propiedad Intelectual de la OMC. Argumentos que considera el Ejecutivo suficientes para sustentar que el convenio en estudio fue suscrito en el “ámbito” de la OMC.

El proceso de negociación del Acuerdo: Una mirada a la institucionalidad creada por la OMC, permite ver que la misma cuenta con escenarios y procesos claros de negociación de normas y de compromisos. Así, el órgano superior está constituido por la Conferencia Ministerial, con representación de todos los Miembros de la Organización y con la cláusula general de competencia. Así mismo, cuenta con el Consejo General, principal órgano decisorio en los períodos en los cuales no se encuentra reunida la Conferencia Ministerial, y al lado de estas instancias hay múltiples consejos y comités encargados de los diferentes temas comerciales.

Revisada la información pública, relativa a proceso de negociación del Acuerdo entre Colombia y la Unión Europea, resulta evidente que no se acudió a los escenarios identificados de negociación y discusión de la OMC. Así, el texto se negoció entre 2009 y 2010 en el marco de nueve “Rondas”, de la cuales tres tuvieron lugar en Bogotá, tres en Lima y tres en Bruselas, donde finalmente se suscribió el Tratado.

Lo anterior permite concluir que este Acuerdo comercial no se negoció en el “ámbito” ni institucional, ni normativo de la OMC.

La naturaleza de los Acuerdos obtenidos en la OMC. En la OMC ha sido un principio reconocido que los Acuerdos que se obtengan son aplicables para todos como una unidad íntegra y coherente, en lo que se ha denominado el “Acuerdo Único”. En varias ocasiones, el Órgano de Solución de Diferencia ha reafirmado que las disposiciones de la OMC deben interpretarse de manera armónica y ser aplicadas acumulativamente y de forma simultánea. Si bien existen algunas excepciones muy precisas representadas en “Acuerdos plurilaterales”, estas son claramente particulares.

En relación con este principio institucional de negociación y aplicación de los Acuerdos, también puede verse que el Tratado entre Colombia y la Unión Europea, no corresponde a la naturaleza de la OMC y en consecuencia se encuentra fuera de su “ámbito”.

Los Tratados de Libre Comercio como excepciones a la aplicación de los Acuerdos de la OMC. Con la idea de cumplir los objetivos fundacionales de la OMC, el sistema comercial se ha basado en el principio de igualdad y no discriminación que encuentra su principal expresión en la cláusula de la nación más favorecida. Esta cláusula exige ofrecer las mismas condiciones de importación y exportación a todos los productores extranjeros de bienes y servicio similares, es decir, que los beneficios comerciales concedidos por un país miembro de la OMC a un tercer Estado, deben extenderse automáticamente a los demás países miembros de la Organización, tanto en materia de bienes, como de servicios y de propiedad intelectual.

La no discriminación prevista en la CNMF es general, en el sentido que se aplica a todos los miembros, salvo las excepciones expresas y es incondicional en la medida en que no se encuentra sometida a reciprocidad.

En este sentido, justamente este principio fundante de la OMC, cuentan con excepciones expresas, siendo una de ellas la suscripción de acuerdos bilaterales o multilaterales de comercio, en virtud de los cuales los privilegios acordados entre las partes no se extenderán a terceros países. Es precisamente dentro de esta excepción donde se encuentra el TLC, lo cual indica que normativamente no participa de los principios de la OMC y mal podría afirmarse que se encuentran dentro de su “ámbito”.

Si bien estos Acuerdos de libre comercio, a pesar de constituir excepciones, fueron previstos por la OMC como eventuales mecanismos para profundizar la liberalización comercial, también es cierto que hoy se cuestionan sus beneficios, en la medida en que pueden terminar minando los poderes del espacio multilateral mundial como escenario de negociación comercial.

A manera de conclusión podemos afirmar que una simple referencia normativa o incluso la incorporación de normas concretas de la Organización Mundial del Comercio en el TLC, no cuentan con la entidad suficiente para considerarlo, como lo exige la norma constitucional pertinente, acordado en “el ámbito de organismos internacionales”. Así parece haberlo entendido también la Corte Constitucional.

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