Brasil y los recientes Acuerdos de Cooperación y Facilitación de las Inversiones: ¿un resurgimiento de la protección diplomática?

http://globalarbitrationnews.com/20150407-brazil-signs-new-bilateral-investment-treaties/

Por: Edgard Cuestas Zamora

Profesional en Relaciones Internacionales, Candidato a Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana

En los últimos años, Brasil se ha convertido en un actor relevante en materia de inversiones, esto debido a un vertiginoso flujo en la entrada y salida de capitales[1] y a una mayor presencia de sus inversionistas en terceros Estados[2]. Es por ello que a lo largo del 2015, el Gobierno de Brasil ha celebrado 6 tratados bilaterales de inversión bajo la modalidad “Acuerdos de Cooperación y Facilitación de las Inversiones”[3] (CFIA por sus siglas en inglés).

Si bien por razones de soberanía el Estado brasileño ha sido un gran escéptico del arbitraje comercial internacional -hecho por el cual se abstuvo de ratificar alguno de los 14 tratados firmados en la década de los noventa-[4], vale la pena mencionar que los recientes acuerdos no configuran una sustracción a la competencia de la jurisdicción del Estado receptor de la inversión. Respecto de este hecho, a continuación unos breves comentarios.

Como parte de una estrategia de defensa a la soberanía, dichos acuerdos contemplan un mecanismo de solución de controversias poco utilizado, en el que se prevé que ante el incumplimiento de alguna de las disposiciones sustanciales previstas en el Tratado Bilateral de Inversión (TBI), el inversionista carece de ius standi, con lo cual no puede iniciar un arbitraje[5]. Con tal disposición se intenta reducir el desbalance propio de la relación inversionista-Estado[6], toda vez que sólo los Estados pueden someter una controversia a arbitraje en aquellos casos en que la situación no pudo ser resuelta través de canales intergubernamentales[7]. Este mecanismo se asemeja a la propuesta acogida por el Parlamento Europeo, según la cual una controversia surgida del Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP por sus siglas en inglés) no será resuelta por el CIADI sino por un tribunal constituido por jueces públicamente escogidos, en aras de preservar la transparencia del arbitraje[8].

Los tratados firmados por Brasil contemplan tres etapas sine qua non para la solución de controversias: en primer lugar, se exhorta a las Partes Contratantes a acudir a mecanismos no judiciales para la solución amistosa de la controversia[9], donde deberá nombrarse a un Defensor del Pueblo en cada Estado para que oficie como mediador[10]. En segundo lugar, si la solución amistosa falla, la situación deberá ser remitida a un Comité Conjunto creado por ambas Partes[11]. En tercer lugar, si la controversia no es resuelta ante dicho Comité, las partes podrán someter la misma a un Tribunal ad hoc o a una institución arbitral permanente si así lo decidiesen por mutuo acuerdo[12].

Resulta interesante que estos acuerdos no prevean un procedimiento o reglas específicas para la instancia de arbitraje internacional, lo que confiere un mayor grado de autonomía y flexibilidad al mecanismo, orientado a la recuperación del rol prominente del Estado, propio de la década de los setenta[13]. Este último hecho genera -en opinión del autor- dos consecuencias, a saber, las cuales motivaron el título del presente comentario: primero, el mecanismo de solución de controversias Estado-Estado constituye una readaptación de la regla de protección diplomática en la medida en que, como una prerrogativa del Estado y no un derecho del inversionista, solo se activa en circunstancias en las que el Estado -del cual es nacional el inversionista- considera que el Estado receptor de la inversión ha violado una disposición del TBI o alguno de sus intereses estratégicos. Segundo, aunque los TBI tienen la finalidad de proteger la inversión extranjera directa (IED) por medio de una serie de garantías jurídicas, la imposibilidad que tienen los actores privados de acudir al arbitraje deja en el plano del voluntarismo y el interés nacional la protección del inversionista, lo que ha generado una serie de debates acerca de la efectividad jurídica de dichos acuerdos.

En ese sentido, estos acuerdos han sido catalogados como “toothless lions”[14]. En una perspectiva sustantiva, es importante hacer notar que estos acuerdos no están orientados a la protección de las inversiones, aunque si disponen de unos límites al accionar regulatorio del Estado[15] y ofrecen seguridad jurídica por vía de las cláusulas de Trato Nacional y Nación Más Favorecida (NMF) para que el extranjero reciba un trato no menos favorable que el otorgado -en circunstancias análogas- a los inversionistas nacionales[16].

Aun así, el objeto de estos acuerdos -como se puede inferir por vía del uso de las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados-[17], es fomentar el intercambio de información relativa a oportunidades de negocio y prevenir disputas judiciales a través del fortalecimiento de instancias intergubernamentales[18]. Ante esta situación, los acuerdos referenciados no son propiamente un TBI, por lo que son denominados “Acuerdos de Cooperación, Facilitación y Promoción de las Inversiones”, tal y como lo indica la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés).

Brasil ha defendido vehementemente esta posición argumentando que, si bien este tipo de acuerdos pueden ser una estrategia para la atracción de IED, en la práctica el país no ha requerido de dichos instrumentos para ser un gran receptor de capitales extranjeros[19]. Pese a lo anterior, la actual política de inversiones brasileña se ha orientado a la firma de acuerdos de promoción y facilitación de las inversiones en virtud de la internacionalización de sus empresas, particularmente por la irrupción de las famosas “multilatinas” en la economía internacional[20], como fuera el caso de Petrobras, la empresa Vale S.A. para el sector minero y la compañía productora de aceros Metallurgicas Gerdau.

En todo caso, puede inferirse que los recientes acuerdos celebrados por Brasil no confieren derechos independientes a los inversionistas de las Partes Contratantes, ya que sustentados en el clásico sistema de protección diplomática, pretenden reafirmar la soberanía y esencialmente fortalecer las relaciones económicas entre los Estados, motivo por el cual en el enfoque brasileño, el Estado debe tener un mayor poder sobre los inversionistas extranjeros y sus actividades[21].

[1] Para 2014, Brasil ocupaba la séptima posición a nivel mundial en materia de recepción de inversión extranjera, siendo la quinta economía más grande del mundo. Al respecto ver el World Investment Report de la UNCTAD para 2015: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf

[2] Actis, Esteban, “Brasil frente a los Tratados Bilaterales de Inversiones: disyuntivas de su política exterior reciente frente al proceso de internacionalización de capitales brasileños”, Revista Neiba Cadernos Argentina-Brasil, No. 1, Diciembre, 2012.

[3] Brasil ha firmado tratados de inversión con Mozambique, Angola, México, Malawi, Colombia y Chile. Para ampliar información: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryOtherIias/27#iiaInnerMenu

[4] De hecho, Brasil no forma parte del Convenio CIADI.

[5] Ver al respecto artículo 22 del Acuerdo de Inversiones entre Brasil y Colombia.

[6] Monebhurrun, Nitish, “Unequal Treaties and Modernity through the example of BITs”, Brazilian Journal of International Law, Brasilia, Vol. 11, No. 1, 2014.

[7] de Paiva Munis, Joaquim & Peretti, Luis, “Brazil signs new bilateral investment treaties with Mozambique and Angola: new approach to BITs or “toothless lions?”, Global Arbitration News, April 7^th, 2015.

[8] Al respecto ver entrada publicada en Debate Global el pasado 17 de julio y titulada “El TTIP entre EEUU y la UE: ¿una amenaza a la democracia?”, escrita por la Doctora Verónica Torres, Miembro Fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional ACCOLDI.

[9] Carta de las Naciones Unidas de 1945, Capítulo VI, Arreglo Pacífico de Controversias, art. 33. Las Partes en un TBI pueden acudir a la mediación o a la conciliación institucional.

[10] Ver artículo 4 (Ombudsman) de los Acuerdos de Inversión.

[11] Ver artículo 5 (Joint Comittee) de los Acuerdos de Inversión.

[12] Al respecto ver: Artículo 15 (6) del Acuerdo de Inversión firmado con Mozambique; Artículo 23 del Acuerdo de Inversión celebrado con Colombia.

[13] Nasser, Rabih & Tiba, Nathalie, “O novo modelo brasileiro de acordos de investimento”, Valor Economico, May 12^th, 2015.

[14] Supra nota 7.

[15] En ese sentido, el artículo 12 del TBI Brasil-Colombia señala que “nada de lo dispuesto en el tratado podrá impedir a una Parte adoptar medidas para preservar el orden público o sus propios intereses de seguridad”.

[16] Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República da Colômbia, art. 5.

[17] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, art. 31.

[18] El objetivo consagrado en el Preámbulo de cada uno de los acuerdos se enmarca en el estímulo a las inversiones y el papel de estas en el desarrollo económico y sostenible de los Estados.

[19] D, Vis-Dunbar & Nikiema, Suzy, “Las empresas brasileñas: internacionalización y ajuste a la globalización de los mercados, CEPAL, Oficina de Brasilia, Working Paper No. 33, Brasilia, 1994.

[20] Santiso, J, “La emergencia de las multilatinas”, Revista CEPAL, No. 95, 2008.

[21] Perrone, Nicolás & Rojas de Cerqueira, César, “Brazil’s bilateral investment treaties: More than a new investment treaty model?”, Columbia Center on Sustainable Development, October 26^th, 2015.