La opinión disidente conjunta en la decisión sobre excepciones preliminares en el asunto relativo a la Cuestión sobre la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de 200 millas náuticas

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Por: Andrés Sarmiento Lamus 

Miembro Activo de ACCOLDI, PhD (Cand.) de Leiden Universiteit

De la decisión sobre excepciones preliminares recientemente proferida por la CIJ en el asunto relativo a la Cuestión sobre la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de 200 millas náuticas, uno de los puntos que más llama la atención es la decisión respecto de la excepción preliminar propuesta de no aceptar la pretensión de Nicaragua en virtud del principio res judicata.

La CIJ decidió rechazar esta excepción considerando que en el año 2012 no había tomado una decisión respecto del derecho de Nicaragua a una plataforma continental más allá de 200 millas náuticas desde su costa. La razón para no haber efectuado un pronunciamiento sobre el fondo de esta pretensión se basó – según la Corte – en el hecho que para el momento en que ella profirió su decisión en 2012, Nicaragua no había cumplido con su obligación de presentar a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental – CLPC – su información sobre los límites de su plataforma continental. Así, una vez Nicaragua cumpliera con esta obligación podría acudir nuevamente ante la Corte para que la misma se pronunciara de fondo sobre el asunto.

El aspecto importante sobre la decisión de esta excepción, lo constituye el hecho que esta haya sido rechazada por la Corte en virtud del voto de su presidente. De los 16 jueces que decidieron este asunto, ocho votaron a favor de rechazar la tercera excepción preliminar, así como un mismo número de jueces votó en contra de dicho rechazo. En estas situaciones, de acuerdo con el artículo 55, numeral 2, del Estatuto de la Corte el voto del presidente decidirá la cuestión.

Siete de los jueces que votaron en contra de este punto, anexaron una opinión disidente conjunta a la decisión de la Corte. Para estos jueces, “el rechazo de la tercera excepción preliminar de Colombia constituye una lectura errada de la decisión de la Corte en el Diferendo Territorial y Marítimo… [además de] apartarse de los valores de estabilidad jurídica y finalidad de las decisiones que el principio res judicata busca proteger.”

Considerando que esta situación representa la tercera ocasión, en la historia de la actual Corte, en que una decisión ha sido adoptada por el voto del presidente, además de ser una de las pocas ocasiones en que un robusto número de jueces disidentes anexa una opinión conjunta, a continuación se mencionarán algunos puntos de la referida opinión, y se destacará su importancia en el asunto decidido por la Corte, a partir del rol y función de las opiniones disidentes.

  • Una breve referencia al rol y función de las opiniones disidentes en derecho internacional

Son diversos los roles y funciones de las opiniones disidentes. Estas dependen de factores diversos como, el asunto que se está tratando ante la Corte, las razones que conducen a un juez a apartarse de la decisión de la mayoría, su educación, experiencia profesional anterior, filosofía jurídica, su actitud respecto de la adjudicación internacional de controversias y – tal vez el más importante – la razón y objetivo que busca alcanzar mediante la opinión disidente que anexa a la decisión de la Corte.

En ese sentido el rol y función de una opinión disidente puede estar referido, entre otros, a responder a las razones expuestas por la Corte para sustentar su decisión, que el juez presente la manera en que abordó el asunto sometido por la partes y así demostrar que ha actuado de manera independiente e imparcial, querer contribuir al desarrollo del derecho internacional, llamar la atención sobre las consecuencias prácticas que la decisión puede traer, llamar la atención sobre el hecho que la Corte se ha apartado de sus decisiones anteriores o servir como un consuelo para la parte perdedora de que sus argumentos fueron considerados por la Corte.

A continuación se hará referencia únicamente a algunos aspectos de la opinión disidente conjunta, los cuales son indicativos de su rol y funciones además de su importancia más allá del asunto entre Nicaragua y Colombia.

  • La opinión disidente conjunta de los jueces Yusuf, Cançado Trindade, Xue, Gaja, Bhandari, Robinson y el juez ad hoc Brower

Es necesario iniciar señalado que, el hecho que siete jueces hayan presentado conjuntamente una opinión disidente, es indicativo del tipo de desacuerdo que se presentó entre los miembros de la Corte. En otras ocasiones – como la opinión consultiva sobre Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares, donde la decisión de la Corte en uno de sus puntos también fue adoptada por el voto del presidente – los jueces que votan en contra de la decisión de la mayoría, anexan cada uno su propia opinión disidente. Por tanto, la presentación de una opinión disidente conjunta es indicativo de que el desacuerdo parece referirse a un aspecto que constituyó la razón misma de la decisión y en el que parecían haber no más que dos posiciones entre los jueces.

Del tercer párrafo de la opinión, es posible determinar que dos son las razones por las que los jueces han anexado la misma y que, adicionalmente, son indicativas del rol y función de la misma. Por una parte, responder a las razones expuestas por la CIJ para sustentar su decisión; al igual que resaltar los efectos perjudiciales de permitir que un asunto pueda ser litigado nuevamente.

Respecto de responder a las razones expuestas por la CIJ, los jueces disidentes son contundentes en demostrar – a través de decisiones anteriores – que el uso del término “cannot uphold” en la parte resolutiva de las decisiones, siempre ha sido usado para rechazar una pretensión y no para abstenerse de tomar una decisión ante el incumplimiento con un requisito. De hecho, para estos jueces, una lectura de la decisión del año 2012 muestra que en ninguna parte de esta decisión la CIJ indicó que Nicaragua debía cumplir con su obligación de presentar a la CLPC su información sobre los límites de su plataforma continental, previo a que la Corte pudiese proceder con la delimitación propuesta por Nicaragua. En ese sentido, los jueces disidentes señalaron que, contrario a lo expresado por la CIJ en su decisión, el párrafo 129 de la decisión del año 2012 no sustenta la nueva demanda nicaragüense.

Teniendo en cuenta esto, los jueces disidentes también señalan la existencia de una contradicción entre la presente decisión y la del año 2012, lo cual trae como consecuencia que la CIJ haya desconocido lo establecido en esta última. Así, los jueces apuntan que, al concluir en la presente decisión que la pretensión de Nicaragua no fue analizada por la Corte en 2012, es contrario al hecho de que en esta última decisión la Corte explícitamente analizara la admisibilidad de la pretensión de Nicaragua. Adicionalmente, otro aspecto en el cual los jueces señalan una contradicción en la decisión de la Corte es en el hecho de considerar que la obligación de Nicaragua de presentar su información sobre límites de su plataforma continental es un requisito – obligatorio – de admisibilidad de su pretensión y, al mismo tiempo decidir que no resulta necesario aguardar por una recomendación de la CLPC para efectuar la delimitación de la plataforma continental más allá de 200 millas náuticas. Para ellos, una lectura del artículo 76, numeral 8, de la Convemar demuestra lo contrario.

Para finalizar, los jueces disidentes llaman la atención respecto de las consecuencias que la decisión de la Corte trae consigo. En un primer lugar, lo perjudicial de una decisión de permitir que una pretensión sea presentada nuevamente, tanto para el Estado demandado como para la operación eficiente del sistema judicial. Segundo, el desconocer su propio precedente respecto del propósito del principio res judicata. Tercero, el debilitamiento de la función judicial y la recta administración de justicia al no tener en cuenta los propósito del principio res judicata. Cuarto, el hecho que la Corte haya rechazado la excepción preliminar envía un mensaje equivocado a los Estados, indicándoles que pueden presentar la misma controversia un sinnúmero de veces.

  • Algunas cuestiones a considerar (a modo de conclusión)

Una lectura de la opinión disidente conjunta en el asunto relativo a la Cuestión sobre la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de 200 millas náuticas resulta imperativa. Sin ella, no es posible comprender y tomar una posición respecto de la decisión de la Corte en cuanto a la tercera excepción preliminar de Colombia. Una lectura aislada, bien de la decisión de la Corte bien de la opinión disidente conjunta, muestra apenas una parte de la discusión al interior de la Corte sobre el tema.

El hecho que la opinión disidente conjunta de siete de los jueces que votaron en contra de rechazar la excepción preliminar, resulte más coherente y resalte las falencias en las razones expresadas por la Corte para sustentar la decisión, además de proporcionar una lectura correcta de la decisión de 2012, no puede ser tomada como una justificación para considerar que la decisión de la CIJ fue errónea y por tanto deba ser desconocida o no comparecer. A mi conocimiento, hasta el momento ningún Estado ha rechazado una decisión de la Corte a la luz de las opiniones disidentes anexadas a la misma. Igualmente, la autoridad de la decisión, aunque cuestionada, no puede ser desafiada en virtud del artículo 59 del Estatuto de la Corte. En tal sentido, esta opinión debe ser considerada, siguiendo las palabras de Charles E. Hughes, “an appeal to the brooding spirit of the law, to the intelligence of a future day when a later decisión may possibly correct the error into which the dissenting Justice believes the Court to have been betrayed.”

Como los jueces disidentes lo indicaron, lo que el resto de sus colegas realizaron fue una lectura errónea de la decisión de 2012. Por eso, más allá de una discrepancia entre los jueces sobre si la excepción preliminar presentada por Colombia debía ser rechazada en virtud del principio res judicata, la verdadera discrepancia entre los jueces se presentó respecto de  la razón por qué en 2012 la Corte no aceptó la pretensión nicaragüense. Este es realmente un punto interesante puesto que en 2012, la Corte decidió por 15 votos contra 1 respecto de la admisibilidad de la pretensión de Nicaragua; lo cuál demuestra que al momento de votar, no todos los jueces tenían en mente estar votando afirmativamente por los mismos motivos. Esto es mucho más interesante aún, si se tiene en cuenta que de los 15  jueces que decidieron en 2012, 11 de ellos también tomaron parte de la reciente decisión y – adicionalmente – no todos votaron de la misma manera.[1] Así, el análisis del principio res judicata solo resultó importante en tanto la Corte hubiese determinado que la pretensión de Nicaragua sí había sido analizada – en sus méritos – en 2012.

Aún cuando la opinión es importante en términos de la controversia específica en que se enmarca, debe rescatarse que va más allá de la misma. Así, si bien un rol y función que puede encontrarse en la opinión – como se mostró – es el de responder a las razones expuestas en la decisión, es igualmente importante que la opinión llama la atención sobre las consecuencias de la decisión para otras controversias que puedan ser sometidas a este y otros tribunales internacionales.

Por tanto, en mi concepto, esta es una de aquellas decisiones en que las opiniones disidentes resultan ser más importantes que la decisión misma. Esto, no solo en términos de proceder con un análisis más completo y pertinente de los argumentos de las partes – con lo cual Colombia puede estar tranquila al saber que sus argumentos si fueron considerados por la Corte –; también por el hecho de contribuir en el desarrollo del derecho internacional en términos de la discusión respecto del rol de la CLPC y cómo deben ser interpretado el artículo 76 de la Convemar.

Para finalizar, debo señalar que la opinión también es indicativa de la discusión y diferencias que – muy posiblemente – se presentarán al interior de la Corte sobre el fondo de este asunto, en especial, respecto del hecho que la CLPC no ha emitido su recomendación sobre la información presentada por Nicaragua. En la opinión disidente conjunta, los jueces han expresado indirectamente su posición – párrafos 51 a 58 – respecto de la naturaleza jurídica de la recomendación de la CLPC. Se espera entonces que este sea un punto que pueda llevar a una gran controversia – y tal vez una votación bastante cerrada – en la decisión sobre el fondo del asunto.

[1] Los jueces Abraham, Owada, Tomka, Bennouna, Greenwood, Sebutinde y ad hoc Skotnikov votaron a favor de rechazar la excepción preliminar. Por su parte, los jueces Yusuf, Cançado Trindade, Xue y Donoghue votaron en favor de aceptar la excepción.

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