“La pelota no se mancha” Hitos y retos en materia de empresas y derechos humanos alrededor de Rusia 2018

Imagen extraída: FIFA.com

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Por: Álvaro Francisco Amaya Villarreal  / Magister en Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las Relaciones Económicas de la  University of Essex, Defensor Delegado para los Derechos Económicos, Sociales  y Culturales, Defensoría del Pueblo/ Miembro Academia Colombiana de Derecho Internacional.

A partir del próximo 14 de junio el planeta se enfocará en uno de los eventos deportivos más apasionantes: la Copa Mundial de la FIFA en Rusia. Han pasado ya cuatro años en el marco de Brasil 2014 desde que expresé algunas reflexiones sobre la potencialidad que tienen los mega-eventos deportivos para promover y realizar los derechos humanos, así como los riesgos que su organización supone respecto de estos. De esta forma, quisiera recoger algunos hitos que en este periodo entre mundiales han acaecido en la materia.

Por un lado, la gestora y primera beneficiaria del torneo, la FIFA, ha avanzado de manera importante en cuanto su responsabilidad en derechos humanos. En primer lugar, la FIFA modificó sus estatutos -en especial su artículo 3-, pasando de una cláusula que se limitaba únicamente a prohibir la discriminación y el racismo en todas sus formas (ver aquí Estatuto vigente en 2013), a una cláusula amplia en derechos humaos, en la cual la organización se compromete estatutariamente a “respetar los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional y [esforzarse] por garantizar el respeto de estos derechos” (ver aquí Estatuto vigente desde 2016). La inclusión de esta claúsula estatutaria es de la mayor valia, toda vez que recordemos que la FIFA es una persona jurídica de derecho privado (especificamente una “asociación”, de acuerdo con el Código Civil suizo) que se rige por por sus estatutos. De esta forma, esta reforma estatutaría hace jurídicamente obligatorio para la federación el respeto de los derechos humanos. En segundo lugar, y como desarrollo de este cambio estatutario, la FIFA adoptó en 2017 su política corporativa de derechos humanos. Esta política no solo ratifica el compromiso de la organización respecto del respecto del respeto de los derechos humanos, sino que (i) incorpora como suyos los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos  de Naciones Unidas; (ii) enmarca el reconocimiento de estos derechos a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, (iii) incorpora el enfoque diferencial respecto de pueblos indígenas y otros grupos étnicos, mujeres, niños, personas con discapacidad, trabajadores migrantes y defensores de derechos humanos, así como en cuanto religión y lingüística. Igualmente, (iv) se compromete con realizar la debida diligencia en derechos humanos para prevenir consecuencias negativas sobre los derechos humanos en sus actividades y abordarlas y repararlas cuando estas se presenten, extendiendo esto a sus relaciones comerciales o cadena de suministro. En tercer lugar, se adoptaron otras medidas como la creación del Sistema de Monitoreo Anti-discrminación, el monitoreo y cumplimiento de estándares laborales en la construcción de estadios y la creación de Consejo Asesor en Derechos Humanos de la FIFA. Estas medidas resultan muy positivas en materia de empresas y derechos humanos, reafirmando los valores humanos del deporte y el fútbol y se convierten en un referente para otras organizaciones privadas y empresas en la materia.

Por otro lado, a pesar del importante compromiso que se deriva del Estatuto y política de derechos humanos de la FIFA, el mundial de Rusia 2018 no ha estado ajeno a controversias en materia de derechos humanos. Así, en mayo de 2017, los presidentes de la federaciones de futbol de Suecia, Dinamarca, Islandia y Noruega, escribieron una carta al Presidente de la FIFA, Gianni Infantino, expresando su preocupación respecto de informaciones sobre pobres condiciones de los trabajadores (en especial norcoreanos) en la construcción del estadio en San Petersburgo. Al respecto, el presidente Infantino respondió que la FIFA estaba al tanto de la situación a través del sistema de monitoreo de trabajo decente de la organización y que le fue exigido al contratista la adopción de medidas inmediatas para rectificar esta situación. Similares preocupaciones en materia de condiciones laborales han sido elevadas por ONGs como Human Rights Watch. Esta misma ONG, en febrero 2018, ha hecho un llamado a la FIFA respecto de la integración de Chechenia en la Copa del Mundo, toda vez que la selección de Egipto estará basada en Grozny, y -de acuerdo con Human Rights Watch- el gobierno de Chechenia estaría involucrado en la represión a opositores políticos, discriminación contra la mujer y persecución de población LGTBI. Si bien el gobierno cheheno ha negado estos señalamientos, esta situación refleja las complejidades que puede y debe afrontar una organización privada al adelantar en operaciones en países o lugares en dónde el respeto y garantía de los derechos humanos se ven comprometidos. A propósito de esto último, otro aspecto en materia de derechos humanos que ha suscitado inquietudes y criticas ha sido la discriminación en Rusia. Por un lado, recientemente el Spartak Moscú fue criticado por publicar un video en su cuenta de Twitter con imágenes de tres jugadores afrodescendientes entrenando y un trino expresando see how chocolates melt in the sun”, seguido de emojis de risas y chocolatinas. De otro lado, Rusia ha sido fuertemente criticado por haber adoptado una ley en contra de “propaganda gay”, la cual fue declarada como discriminatoria por la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Bayev y Otros vs Rusia. Estos hechos corroboran la difícil situación en cuanto la discriminación en Rusia, y aún cuando se ha dicho que durante el mundial se podrán exponer símbolos LGTBI –como la bandera de colores-, la propia FIFA ha resaltado que esto puede ser peligroso. Todas estas circunstancias ponen a prueba las medidas que en materia de derechos humanos ha adoptado la FIFA y reflejan como los asuntos de derechos humanos deben ser afrontados de manera permanente en contextos de actividades económicas.

Los anteriores hitos denotan las complejidades y potencialidades que en materia de derechos humanos tiene el fútbol y su organización, desde una mirada empresarial. Al margen de estos retos –actuales y futuros-, como amante del fútbol y abogado en derechos humanos, deseo que el desarrollo de la Copa del Mundo Rusia 2018 sea todo un éxito deportivo y organizacional, y que de esta manera potencie –en Rusia y el mundo- valores como la igualdad y no discriminación por medio del balón.  Esto porque, como dijo en su despedida llorando Diego Maradona –como un acto de contrición- en la Bombonera: la pelota no se mancha”.

Postdata 1. La relación entre el deporte y los derechos humanos va mucho mas allá de los mega eventos deportivos. Por ello se resalta la decisión del establecer el Center for Sports & Human Rights, como un espacio multi-actor en dónde Estados, ONGs, instituciones deportivas, atletas, patrocinadores, sindicatos, empleados y medios de comunicación abordarán estas problemáticas con el fin de promover aproximaciones que permitan prevenir, mitigar y reparar impactos sobre los derechos humanos asociados con el deporte.

Postdata 2. Es de aplaudir de pie la decisión del Lewes FC en materia de equidad salarial de género, y convertirse en el primer equipo profesional de alcanzar dicha equidad entre su equipo masculino y  femenino.  Esta iniciativa, bautizada como Equality FC , demuestra que es posible encontrar fórmulas para superar brechas de género usuales en el deporte y promoverlo por igual. Desde ahora me declaro hincha del Lewes FC (afortunadamente su camiseta es roja).

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Siria como tablero de rivalidades en una renovada Guerra Fría: La lucha por corredores energéticos alternativos, más allá del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Por: Esteban Muñoz Galeano
Profesor de Derecho Internacional Público y Responsabilidad Internacional de los estados Universidad de Antioquia
Abogado, Magister en Derecho Internacional Público de la Universidad de Oslo, y Especialista en Derecho Internacional Ambiental y Energético U. de Oslo.

Las últimas semanas han sido agitadas en la Sede del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas –ONU-. Allí, en Nueva York, durante la semana del 9 abril del hogaño, se llevaron a cabo cinco reuniones para determinar la suerte de la ‘situación en Oriente Medio’, y buscar una intervención en Siria por parte de la ONU. Rusia, hizo uso de su derecho al veto como miembro permanente del Consejo, y bloqueó la posibilidad de la intervención de conformidad con el Capítulo VII de la carta de la ONU. Del otro lado, acérrimos en su intención de intervenir, Estados Unidos, Francia y Reino Unido no ocultaban su frustración. Todos ellos ante la estratégica y neutral China, único aparente ganador en las confrontaciones que protagonizan sus análogos.

Es que, han sido 113 las veces que se ha reunido el Consejo de Seguridad desde que estalló la guerra en Siria; y la discusión no es de corto aliento para un ‘conflicto interno’ que ha durado más de 7 años. Una situación que ha escalado desde las protestas populares inspiradas por la Primavera Árabe en 2011, y que ha desencadenado, en cifras aproximadas a día de hoy, en 350.000 muertos segúnel Observatorio Sirio de Derechos Humanos, y más de 400.000 según la última estimación de la ONU. Aún no hay cifras concretas al respecto. Además, se habla de 11 millones de personas que han dejado su hogar, y 5 millones de personas con estatus de refugiados según números del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).

Como vaticinio a la imposibilidad de una salida jurídica a la situación, los tres miembros permanentes del Consejo de Seguridad que vieron bloqueadas sus intenciones; el pasado viernes 13 de abril -haciendo alusión al presagio occidental de que algo malo acontecerá en esta fecha-, decidieron lanzar ataques de precisión en Siria, contra objetivos vinculados al supuesto programa de armas químicas de ese país. Una acción abiertamente contraria a la Carta de Naciones Unidas, y a los principios consuetudinarios de prohibición del uso de la fuerza, de no intervención y de soberanía de los estados. Esta agresión, tuvo lugar por el supuesto uso de armas químicas por parte del gobierno de Bashar al-Assad el pasado 7 de abril en la ciudad de Duma, lo cual está igualmente proscrito por el Derecho Internacional. Curiosamente, la intervención por parte de las potencias occidentales fue sustentada en la Constitución Estadounidense –como si se tratara de un instrumento de derecho internacional vinculante- y en el novel principio denominado Responsabilidad de Proteger.

Para echar luces sobre este complejo escenario, se debe entender que este conflicto no sólo reviste las cifras escandalosas en torno a la vulneración del DIH y los DDHH, sino a una multiplicidad de actores que van desde los gobiernos Sunitas y Chiitas de la región, hasta el grupo Estado Islámico y los pueblos auto determinados Kurdos en el noreste, entre otros. Aunado a lo anterior, la ubicación de Siria en las costas del Mediterráneo es estratégica como ruta de enlace entre Europa y las inmensas reservas de gas natural que yacen en el subsuelo de Irán y de las Monarquías Suníes del Golfo.

La lucha por el control de los corredores energéticos en medio oriente se alza entonces, como el principal detonador de este conflicto. De hecho, la persecución por la construcción de gasoductos a través de Siria, fue el factor de desestabilización frente a los dos grandes proyectos políticos regionales. De un lado las monarquías suníes del Golfo aliadas con la también suní Turquía y soportadas por EE.UU, frente a Irán en conjunto con Siria e Irak respaldados a su vez por Rusia. Como se denota de ello, la mayoría de los estados con intereses en la guerra siria son exportadores de gas, que compiten por llevar sus vastas reservas a través del territorio sirio hacia la cada vez más energéticamente-dependiente Europa.

El interés de Occidente en el control de la zona por parte de sus aliados salta a la vista, pues, si Irán logra tener control sobre los gasoductos que atravesarían Siria; Europa sería abiertamente dependiente de Rusia y del gigante Chiita, energéticamente hablando.

Ahora bien, de vuelta al principio de Responsabilidad de Proteger esgrimido por Occidente para intervenir; se debe dejar claro que éste se tiene como una excepción en el derecho internacional, y faculta a la Comunidad Internacional a intervenir en un Estado soberano, siempre que se haga en defensa del DIH y los DDHH, y agote los 5 requisitos a saber: (i) debe haber causa justa, (ii) debe tenerse la intención correcta, (ii) la intervención debe ser el último recurso disponible, (iv)los medios utilizados deben ser proporcionales y, (v) la intervención debe ser decidida por una autoridad competente. Esta vía de excepción al principio de no intervención es aún bastante incipiente y de difusa aplicación en el contexto internacional, y aguarda por un pronunciamiento explícito por parte de la Corte Internacional de Justicia a través de fallo u opinión consultiva.

La sensación que queda en el aire, y espero que no sea así, es la del uso de la defensa del DIH y los DDHH como chivo expiatorio para incursionar en terceros estados por intereses domésticos. La confrontación de potencias regionales y globales en una suerte de ‘guerra del gasoducto’ que enfrentan intereses alejados a las diferencias antiquísimas entre Sunitas y Chiitas.

En definitiva, las incursiones del viernes 13 pasado, más allá de escalar el conflicto en oriente próximo a niveles que no se veían desde la Guerra Fría, dejan como gran perdedor de la jornada a la población civil siria, atrapada en un ajedrez de intereses energéticos y económicos foráneos.

 

La mediación en la solución de controversias inversionista-Estado, ¿en dónde está Colombia?

Por: Yadira Castillo Meneses

PhD, miembro ACCOLDI

Doctorado en Derecho, Universidad de los Andes
Asesora del Ministerio de Justicia en arbitraje doméstico y de inversión extranjera
Email: yadi112@hotmail.com

La inclusión de la mediación en la solución de disputas inversionista-Estado apunta a convertirse una agenda paralela y destacada en el contexto de las reformas que pretenden ser introducidas al arbitraje de inversión.[1]Los lineamientos sobre mediación recientemente lanzados por la Secretaría del Tratado sobre la Carta de Energía, con respaldo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones -CIADI-, entre otros, da cuenta de ello.[2]En general, se viene impulsando la inclusión de la mediación como un mecanismo alternativo de solución de conflictos que debería ser agotado antes de que la controversia inversionista-Estado se convierta en una disputa de arbitraje internacional, sin que ello excluya la posibilidad de llevarse a cabo en etapas posteriores. Pese a sus ventajas, la pregunta es si un país como Colombia, en desarrollo y que apenas se está estrenando en ese tipo de arbitraje[3], debería estar motivado a impulsar su inclusión.  Vale acotar que, en el último Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión publicado por Colombia se mantiene el periodo de consultas por 6 meses, como fase previa a la presentación de la solicitud de arbitraje.

La mediación no es ajena al arbitraje internacional. Por el contrario, ha venido ganando un rol significativo en el arbitraje comercial internacional.[4]Sin embargo, a diferencia del tipo de intereses que son comunes en las disputas comerciales, en el arbitraje de inversión extranjera irrumpen los de contenido público, eso plantea otros desafíos para su aplicación. Pero, ¿cuáles son las ventajas de la mediación que podrían motivar a los inversionistas y Estados a privilegiar su aplicación en un caso concreto? Entre las ventajas que guarda se encuentran: la reducción de tiempo, dinero, la intervención de un tercero-mediador, quien facilita el diálogo y la concertación, pero no desplaza el control que las partes tienen sobre el acuerdo final, la garantía de confidencialidad sobre lo dicho y la información revelada, la posibilidad de insistir en su aplicación en etapas posteriores y la creación de escenarios amigables para la recomposición de las relaciones entre las partes en la diferencia.[5]

Aunque eso es en sí mismo valioso si se compara con los altos costos de un tribunal de arbitramento, los honorarios que conlleva la representación legal, la duración del procedimiento y las críticas alrededor de la incoherencia e impredictibilidad de las decisiones, la falta de transparencia en la selección de los árbitros y la carencia de una doble instancia, lo cierto es que, en la práctica, la aplicación de la mediación está directamente ligada con las garantías de los funcionarios que toman las decisiones en nombre del Estado.  La alta probabilidad de comprometer considerables partidas del presupuesto nacional, sumado a la alta sensibilidad que genera en la sociedad ese tipo de controversias, justamente, por las tensiones que se crean entre los derechos concedidos al inversionista bajo el tratado y los intereses públicos domésticos, exponen al escarnio público y al escrutinio jurídico-político a los funcionarios que deciden firmar un acuerdo de mediación con un inversionista extranjero. Ante ese tipo de riesgos sin contingente alguno, los Estados prefieren ser condenados por un tribunal que solucionar de forma directa una diferencia.  De allí, se hace necesario blindar a los funcionarios de algún tipo de responsabilidad.

Pero, ¿acaso se podría estar blindando a funcionarios que en el ejercicio de sus funciones pudieron celebrar acuerdos que van en contra de los intereses públicos, por ende, buscan privilegiar al inversionista o incluso obtener un beneficio propio? Pues bien, lo primero por decir es que, por razonable que sea el acuerdo ningún funcionario se arriesgará a firmarlo si no cuenta con claras garantías que lo protejan frente a lo hecho. Segundo, este tipo de decisiones son colegiadas, por lo tanto, responden a la ponderación de criterios y salidas jurídicas de varios funcionarios de alto nivel. Aspecto que permite inferir que hay un flujo de pesos y contrapesos que apunta al logro de decisiones equilibradas más que al sacrificio insoslayable del Estado. Tercero, mantener la reserva de todas las actuaciones en la mediación probablemente no sea lo más recomendable, pues se trata de mecanismos que tienen en su base asuntos de controversia nacional.  Luego, resulta lógico que en aras de garantizar la transparencia del proceso de toma decisiones la comunidad tenga la posibilidad de mantenerse informada. De hecho, sería recomendable que la sociedad civil pueda participar en alguna etapa del procedimiento.[6]Cuarto, en los lineamientos propuestos por la Secretaría del Tratado de la Carta de Energía, se sugiere los oficios de una institución neutral como mediador que actúe de la mano de una ley anti-corrupción del Estado donde se llevará a cabo el procedimiento de mediación.[7]

Por ahora, Colombia no cuenta con un procedimiento interno claro que brinde garantías para los funcionarios y la sociedad ante la aplicación de la mediación a las controversias con inversionistas extranjeros. Eso es lo que se infiere de los acuerdos internacionales de inversión vigentes.[8]En general, en ellos se incluye la etapa de consultas y negociación, por un periodo de 6 meses, como una etapa previa a la presentación de la solicitud de arbitraje, la cual hay que agotar. En algunos tratados se incluye la etapa de consultas, así como la posibilidad de intentar resolver la diferencia mediante mecanismos como la mediación, sin que esta última sea una camisa de fuerza para las partes. [9]

Asimismo, Colombia en el Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión más reciente no hizo alusión a la mediación. En su lugar, mantiene la etapa de arreglo directo y propone avances considerables en la redacción de cláusulas que son el núcleo de la protección internacional del inversionista extranjero. De esa manera, intenta responder a las críticas que ha despertado el arbitraje de inversión extranjera, dadas las asimetrías, en términos de derechos y obligaciones, ventajas y desventajas, entre inversionistas y Estados. Quizás, la experiencia que las actuales controversias arroje para Colombia será importante para que resuelva si la mediación es una opción que deberá contar con “pies y cabeza´ en la solución de controversias con inversionistas extranjeros. Muy seguramente, será la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio de Industria y Comercio las entidades encargadas de liderar esa discusión, en la medida que la primera coordina o asume la defensa del país en controversias internacionales de inversión y la segunda coordina la etapa de arreglo directo en ese tipo de diferencias, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 915 de 2017.[10]

[1]UNCITRAL. Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Note by the Secretariat. A/CN.9/WG.III.WP.142, September 18, 2017; International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID-. Possible Improvments of the Framework for ICSID Arbitration. ICSID Secretariat, October 22, 2004; UNCTADReform of investor-State dispute settlement: in search of a roadmap, No. 2 June 2013. Updated for the launching of the World Investment Report (WIR), June 26, 2013.

[2]Energy Charter Secretariat. Adoption by Correspondence of the Guide on Investment Mediation, CCDEC 2016 12 INV, July 19, 2016, Brussels.

En la primera nota al pie de página se indica: “The Guide was prepared with the support of the International Mediation Institute (IMI), the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC), the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC), the UN Commission on International Trade Law (UNCITRAL) and the Permanent Court of Arbitration (PCA)”.

[3]Glencore International AD/CI Prodeco S.A.; América Móvil S.A.B; Eco Oro Minerals Corp (antes Greystar), Cosigo Resources and others; Teléfonica  S.A., y Astrida Benito Carrizosa

[4]Mediation of Investor-State Conflicts. Note.  127Harvard Law Review 8, 2014, Op. Cit., p 2551

[5]Ibíd. p. 2549, 2554-2556

[6]Ibid, p.2558

[7]Energy Charter Secretariat. Adoption by Correspondence of the Guide on Investment Mediation. Op. Cit. p.23

[8]Colombia actualmente tiene siete (7) tratados bilaterales de promoción y protección para la inversión extranjera vigentes y 8 tratados de libre comercio con provisiones sobre inversión vigentes. Fuente: UNCTAD http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/45#iiaInnerMenuConsultado el 14 de abril de 2018.

[9]Ver: China-Colombia TBI (2008) art- 9.3 y Corea-Colombia TLC art 8.17 (2016).

[10]Ministerio de Justicia y del Derecho. Decreto 915 de 2017 “por el cual se modifica parcialmente las funciones y estructura de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”.

Un nuevo juez ad hoc para Colombia en el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos

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Foto extraída del sitio web de la Universidad de Berkeley

Por: Andrés Sarmiento Lamus

Miembro ACCOLDI

Magíster en Derecho Internacional Público y
candidato PhD. de Leiden University.

De conformidad con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (artículo 31), cuando un Estado no cuenta con un juez de su nacionalidad entre los jueces de la Corte, este puede designar una persona para que haga parte de la Corte Internacional de Justicia, para el caso en concreto.

En el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos, tanto Nicaragua como Colombia hicieron uso de esta posibilidad y designaron un juez ad hoc, cada uno. En el caso de Colombia, se seleccionó a David Caron, quien se desempeñaba como Decano de la facultad de derecho de la universidad King’s College de Londres y árbitro del Tribunal de reclamaciones Irán-Estados Unidos.

Lamentablemente, el juez ad hoc David Caron, falleció el pasado 20 de febrero. Más allá de lo que su pérdida significa para Colombia en el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos, su partida significa una gran pérdida para el derecho internacional. David Caron ha contribuyó ampliamente (y desde diversas posiciones) en áreas como el derecho internacional de las inversiones, el derecho del mar y temas generales de derecho internacional.

No es la primera vez que ocurre el fallecimiento de un juez ad hoc, en el curso de un procedimiento contencioso. En asuntos como el Diferendo Fronterizo Terrestre, Insular y Marítimo entre El Salvador y Honduras, y el asunto relativo a la Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bahréin, esta situación también ocurrió. Tanto Honduras como Qatar, debieron designar un nuevo juez ad hoc tras la muerte de los inicialmente designados (Michel Villary y José María Ruda, respectivamente). Curiosamente, en ambos asuntos estos Estados designaron como nuevo juez ad hoc a la misma persona: Santiago Torres Bernárdez.

La figura del juez ad hoc, a pesar de algunas críticas existentes en la doctrina, es importante para los Estados en el curso de los procesos ante corte y tribunales internacionales. Sin esta posibilidad, muchos de ellos no aceptarían someter algunos de sus asuntos ante la CIJ.

El juez ad hoc tiene como obligación especial procurar, en la medida de lo posible, que cada uno de los argumentos relevantes en favor del Estado que lo ha designado, sean considerados por la CIJ durante las deliberaciones. Sin embargo, esto no significa que él se constituya en un representante o agente del Estado ante la CIJ. La razón por la que el juez ad hoc busca asegurar que los argumentos del Estado sean analizados, se encuentra en el hecho que ellos suelen ser designados, porque intelectualmente sus posturas están conectadas con las del Estado designante y, por consiguiente, se espera que traiga a colación los argumentos del Estado durante las deliberaciones (e incluso en ocasiones llegue a conclusiones similares). Adicionalmente, el juez ad hoc también es importante para proporcionar conocimiento a los demás miembros de la CIJ, acerca de las leyes o decisiones internas del Estado designante, cuando estas juegan un papel fundamental en el curso del procedimiento ante la CIJ.

Teniendo en cuenta lo anterior, la designación por parte de Colombia del nuevo juez ad hoc en el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos, debe tener en cuenta dos puntos. Por una parte, la naturaleza del asunto que se está tratando ante la CIJ y las pretensiones tanto de Nicaragua como de Colombia. En segundo lugar, la relevancia de la decisión de la Corte Constitucional (sentencia C – 269/14) y el Decreto 1946 de 2013 (en el que Colombia establece la zona contigua en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En ese sentido, al momento de tomar la decisión respecto de quién designar como juez ad hoc, el gobierno colombiano debe tener en cuenta que, esta persona sea experta en los temas de los que trata el asunto, además de estar familiarizado con el funcionamiento del sistema jurídico colombiano y la región, en tanto algunos aspectos tienen relación con la decisión y norma antes mencionadas.

REQUIEM POR LOS CONNACIONALES DETENIDOS EN CARACAS

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Foto extraída del portal web de la emisora Radial “La FM”

Por: Andrés Barreto González

Miembro ACCOLDI

Miembro Fundador ACCOLDI
Of Counsel en Moncada Abogados
Secretario General del Colegio Colombiano de Juristas

El 1º de septiembre de 2016, en el marco de la “Operación Libertad del Pueblo”, el gobierno de Nicolás Maduro decidió que un positivo en materia de seguridad era acusar y encarcelar a varios colombianos para responsabilizarlos de presuntas actividades de desestabilización en el vecino país.

Según Nicolás Maduro, ese 1º de septiembre las autoridades habían encontrado un “campamento paramilitar colombiano” a menos de 500 metros del Palacio de Miraflores, en donde casi 100 colombianos orquestaban actividades mercenarias.

En este caso lo curioso es que todos fueron detenidos en diferentes locaciones y en diferentes momentos, y fueron trasladados a diferentes ubicaciones hasta que los agruparon para hacer este burdo montaje.

Sin embargo, de los 92 colombianos capturados en la “Operación Libertad del Pueblo” 59 siguen en prisión desde el mes de septiembre de 2016, a pesar de que el 21 de noviembre de 2017 el  juzgado 27 de control de Caracas ordenó  “la libertad plena de los ciudadanos de nacionalidad colombiana de conformidad a lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la libertad individual, el derecho a la salud y cumplir con los convenios y tratados internacionales establecidos en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana”.

A través de un comunicado la Cancillería informó a el diario El Heraldo que, hasta el 14 de enero de 2018, la Embajada de Colombia en Venezuela y el Consulado de Colombia en Caracas “habían elevado numerosas notas y sostenido reuniones al más alto nivel con las autoridades venezolanas, solicitando su concurso para lograr la resolución de la situación jurídica a los connacionales”.

Ante el agotamiento de la asistencia consular, es de notar que la Cancillería colombiana debería elevar notas de protesta contra Venezuela como medida diplomática y política, además de elevar el tema ante el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria del Comité de Naciones Unidas de Derechos Humanos, del cual Venezuela hace parte, algo que es absurdo porque ese país tiene un récord internacional en detenciones abusivas sin órdenes judiciales, o casos más aberrantes como el de estos 58 colombianos acusados falsamente, y quienes aun cuando fueron exonerados por la justicia, no tienen certeza sobre su puesta en libertad y repatriación.

La organización en defensa de los derechos humanos Human Rights Watch a través de su oficina en Caracas, se ha pronunciado sobre este caso señalando que “los 58 colombianos que siguen detenidos en Venezuela, a pesar de contar con una orden de liberación plena hace semanas, son rehenes del gobierno de Maduro. Este asunto demuestra que en el raro caso en que una jueza adopta una decisión que protege derechos humanos, las autoridades siguen teniendo la última palabra sobre la libertad de las personas, dejando en absoluta evidencia la falta de estado de derecho en el país”.

En noviembre de 2017 la ONG Amnistía Internacional también se refirió al caso señalando que “no se puede pasar por encima del sistema de justicia y acusar a un grupo de personas por el simple hecho de ser extranjeras de estar cometiendo un delito, la sentencia judicial debe ser ejecutada de inmediato”.

Es increíble que después de que un juez venezolano ordenara la libertad de los 58 colombianos detenidos en Carcas desde el pasado mes de noviembre de 2017, estos aún se encuentren detenidos. Esto viola los derechos humanos de los connacionales, al tiempo que demuestra una total ineficiencia del aparato consular colombiano en esa ciudad venezolana.

De nada sirvieron los pomposos anuncios de amistad y cercanía pronunciados en 2014 por el gobierno colombiano, en gran medida cómplice de lo que sucede en Venezuela, tampoco el apoyo que presuntamente prestó Venezuela al muy cuestionable proceso de paz adelantado con las FARC, tristemente Venezuela se convirtió en el peor ejemplo de violación de derechos humanos, no solo contra sus nacionales sino contra los de terceros Estados como nos lo demuestra este caso.

Las flagrantes violaciones del derecho internacional por parte de Nicolás Maduro y su régimen han sido llevadas a la Fiscalía de la CPI por varios medios, lo que, a buena hora, ha derivado en la apertura de una situación preliminar sobre lo que sucede en este país, lo que esperemos sea una esperanza en recuperar la democracia, la libertad, el Estado de derecho y el respeto por los derechos humanos.

Repensando y renovando el estudio del derecho internacional dentro, desde y sobre la América Latina

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Foto extraída de publicación de liberiasiglo.com

Por: Paola Andrea Acosta Alvarado

Miembro ACCOLDI

Docente Investigadora, Universidad Externado de Colombia. Doctora en derecho internacional y relaciones internacionales, Instituto Ortega y Gasset, Universidad Complutense de Madrid. 

Un evento, dos publicaciones: oportunidades para el diálogo constructivo.

Hace un año vio la luz la primera edición de “Imperialismo y Derecho Internacional[1] un libro en el que varios colegas, amigos, pusieron su empeño y dedicación para ofrecer al público hispanohablante una importante reflexión sobre la educación en derecho internacional en Latinoamérica y, de la mano con ello, la traducción de tres importantes trabajos de la literatura internacionalista contemporánea.

La publicación de esta obra sirvió de motivación para organizar un evento académico y para editar un número monográfico de la Revista Derecho del Estado, de la mano con el Equipo REDIAL[2].

Sobre el primero, por ahora sólo podemos decir que estamos realmente satisfechos con la convocatoria (más de 100 proponentes) y muy ansiosos por su puesta en marcha. El seminario, que durará tres días (26, 27 y 28 de septiembre) tendrá lugar en las tres universidades que lo convocan: los Andes, el Rosario y el Externado. El programa equilibra dos aspectos que resultan de suma importancia para su Comité Académico del evento[3]. Por una parte, la importancia de escuchar a grandes voces iusinternacionalistas como las de Anghie, Koskenniemi, y Orford, la necesidad de darles a conocer a dichas voces el contexto y talante de nuestros debates, el anhelo de hacer accesibles sus reflexiones a nuestros estudiantes. Por la otra, nos interesa conocernos, (re)encontrarnos, escucharnos, debatirnos y, sobre todo articularnos a la par que debatimos temas de suma importancia para nuestra región (acá la tercera persona del plural hace alusión a todos aquellos, viejas y nuevas generaciones, a las que les interese estos temas). Esperamos poder dar noticias dentro de poco sobre los resultados de este experimento académico respecto del cuál tenemos enormes expectativas.

Sobre el número monográfico debemos decir que se trata de un intento por poner en contexto las reflexiones del proyecto REDIAL, para articular algunos de los análisis de su equipo ante la oportunidad que nos ofrecen las reflexiones a las que “Imperialismo y derecho internacional” invita en materia de educación iusinternacionalista.

En este el primer texto que allí aparece intentamos presentar el vínculo entre el libro y el proyecto REDIAL para luego dar algunos pincelazos sobre hacia donde podríamos apuntar en materia de educación e investigación en derecho internacional, ¿cuáles son las preguntas que debemos tener presentes? y, sobre todo, cuál es el papel del académico ius internacionalista.

A renglón seguido, encontramos el texto de Laura Betancur y Enrique Prieto quienes a partir de un estudio centrado en los programas de clase de varias universidades bogotanas dan cuenta de las preocupaciones que convocan a REDIAL. En tercer lugar, está el texto de Fabia Veçoso, quien sirviéndose del enfoque histórico propuesto por Orford hace un análisis de las conferencias latinoamericanas sobre educación que se celebraron en el pasado para resaltar su utilidad a la hora de leer la forma como hoy en día se enseña e investiga el derecho internacional. En cuarta instancia, tenemos el texto de Adriane Sanctis y Salem Nasser en el que se esbozan algunos de los resultados de un proyecto brasilero a través del cual se quiso hacer un diagnóstico sobre el qué, el porqué y el cómo se enseña el Derecho Internacional en Brasil. Los dos últimos textos de este monográfico conectan las reflexiones de REDIAL y de Imperialismo y Derecho Internacional con dos asuntos claves para la región: la protección a los pueblos indígenas. En el texto de Amaya Alvez y Arnulf Becker se estudia el asunto desde la subjetividad internacional de los pueblos indígenas; en el documento de Jimena Sierra se hace un llamado hacia la necesidad de leer el asunto de la consulta previa desde una perspectiva decolonial.

Esperamos que tanto las dos publicaciones, como el evento sean una oportunidad sin par para el desarrollo de un diálogo constructivo en torno a, justamente, el estudio del derecho internacional dentro, desde y sobre América Latina. Los invitamos a leernos, a acompañarnos y a hacernos llegar sus ideas y observaciones sobre estas iniciativas.

Correo electrónico: paola.acosta@uexternado.edu.co

Notas:

[1] Antony Anghie, Martti Koskenniemi, Anne Orford. Imperialismo y Derecho Internacional. Estudio Preliminar de Luis Eslava, Liliana Obregón y René Urueña. Nuevo Pensamiento Jurídico, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana. 2016

[2] Repensando la educación en derecho internacional en América Latina, REDIAL.

[3] Integrado por René Urueña, Laura Betancur, Enrique Prieto, Jose Manuel Álvarez, Jose Manuel Barreto, Liliana Obregón y la autora de estas líneas.

¿A mayor umbral de responsabilidad, mayores posibilidades para defender una medida regulatoria? El caso del estándar de trato justo y equitativo como parte del estándar mínimo internacional de trato.

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Foto extraída de nota de prensa de WorldBank.com

Por: Yadira Castillo Meneses

Miembro ACCOLDI

PhD. en Derecho – Universidad de los Andes, maestría en Derecho Administrativo Universidad Externado.

 Los inconformismos alrededor de la dinámica del arbitraje inversionista-Estado han conllevado a una crisis de legitimidad sobre ese sistema de solución de diferencias. Las tensiones regulatorias que se crean entre los derechos concedidos al inversionista y los intereses públicos protegidos por el Estado, así como las restricciones regulatorias que estos asumen, cuando celebran tratados internacionales para proteger la inversión extranjera, han obligado a repensar el arbitraje de inversión extranjera. Varios son los factores que se articulan y apuntan a proponer cambios, entre ellos: el diseño ambiguo de las cláusulas y alcance dado a las mismas por algunos tribunales de arbitramento, la idea de que el derecho de inversión extranjera tiene un sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero,[1] las interpretaciones contradictorias e inconsistentes por parte de algunos tribunales arbitrales sobre principios comunes a la protección de la inversión y las desventajas para los Estados del sistema de solución de diferencias.[2]

 Al respecto, hay Estados de América Latina que han decidido denunciar tratados de inversión extranjera, así como el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados  -CIADI-,[3] con la idea de regresar a los postulados de la Doctrina Calvo. Con ello, pretenden exigir a los inversionistas que acudan  a las cortes domésticas, a fin de no concederles un mejor trato que a los nacionales.[4]  Hay otros que han preferido renegociar o negociar tratados que les proporcionen un mayor control a las partes contratantes, buscando delimitar las cláusulas.  Es esto último lo que está ocurriendo con el estándar de trato justo y equitativo. Las consecuencias y el protagonismo adquirido por esa obligación han despertado el interés de los Estados desarrollados y en desarrollo en relación con las precisiones al momento de su negociación, a fin de darle mayor claridad a su aplicación. Sobre este punto, se observa una tendencia en algunos Estados de América Latina, entre ellos Perú, Chile, Uruguay, Colombia y México, en negociar cláusulas de trato justo y equitativo ligadas al estándar mínimo de trato para los extranjeros de derecho internacional consuetudinario.[5] Luego, vale preguntarse si ese tipo de cláusulas, con la consecuente delimitación que se ha hecho sobre ellas, confieren a los Estados mayores herramientas para defender sus decisiones regulatorias a la luz del derecho internacional.

Pues bien, el estándar mínimo de trato para los extranjeros de derecho internacional consuetudinario fue objeto, hasta hace poco, de una persistente resistencia por parte de los Estados en desarrollo. Estos Estados desde su proceso de formación se opusieron al estatus consuetudinario del estándar mínimo de trato para los extranjeros, negando además que hiciere parte de la doctrina clásica de responsabilidad internacional de los Estados por daños a los extranjeros y sus propiedades. Para ellos era una imposición de los Estados de occidente, cuyo único propósito era proteger de forma estratégica los intereses de los nacionales inversionistas de estos Estados en el extranjero. El disenso alrededor de esa provisión se reflejó en el tipo de cláusulas negociadas por los Estados en desarrollo. En consecuencia, estos Estados pactaron cláusulas de trato justo y equitativo desprovistas de cualquier referencia al estándar mínimo de trato, es decir, se inclinaron por negociar provisiones abiertas o de carácter autónomo.

No obstante, el alcance y contenido dado al estándar de trato justo y equitativo como autónomo, ha conllevado a que los Estados prefieran negociar esa obligación ligada al estándar mínimo internacional de trato. Esa delimitación tiene como propósito proteger y garantizar los derechos de los inversionistas extranjeros, pero con mayores parámetros de rigurosidad en cuanto a la revisión de una medida que pueda afectarlos. De tal manera, ese tipo de cláusulas buscan incidir en el umbral de responsabilidad aplicado por los árbitros para establecer la responsabilidad internacional por violación a un tratado de inversión. Bajo esa lógica, los Estados construyen su defensa argumentando que su responsabilidad está ligada a la prueba de conductas graves, arropadas por una opinio iurus y práctica judicial, enmarcadas en un piso o mínimo absoluto construido con base en principios de derecho internacional consuetudinario (nada más y nada menos de ese piso).

Ahora bien, aunque el contenido del estándar de trato justo y equitativo a la luz del mínimo internacional de trato sigue siendo indeterminado, lo cierto es que los Estados cuando atan el estándar de trato justo y equitativo al estándar mínimo de trato envían a los tribunales un claro mensaje. Así, la imprecisión alrededor del contenido no es pretexto para que los tribunales desconozcan la voluntad de las partes expresada al momento y con posterioridad a la celebración del tratado.  La ausencia de precisión no significa que el umbral de responsabilidad pueda ser flexibilizado por los árbitros como si fuese un tema de libre disposición por parte de estos. Una postura del tribunal bajo esos parámetros desconoce que el umbral de responsabilidad que se fija al incluir el estándar de trato justo y equitativo como parte del estándar mínimo internacional de trato demanda mayores esfuerzos para el inversionista que desee demandar al Estado receptor de la inversión.[6]

De esa manera, atar el estándar de trato justo y equitativo al estándar mínimo de trato de derecho internacional consuetudinario no garantiza que los Estados no sean declarados responsables, pero si pone de manifiesto la intención de las partes de sujetar la prueba de responsabilidad a la demostración de una infracción que cumpla con los requisitos de una norma consuetudinaria enmarcada en el estándar mínimo internacional de trato. Ello implica la prueba de una obligación incumplida por parte del Estado lo suficientemente grave.

Notas:

[1] Yadira Castillo. El sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. Un límite a la responsabilidad internacional de las corporaciones transnacionales. Bogotá: Ediciones Uniandes, junio 2015.

[2] Stephan W Schill. Derecho Internacional de Inversiones y Derecho Público Comparado en una Perspectiva Latino-americana. En: Attila Tanzi, Alessandra Asteriti, Rodrigo Polanco Lazo and Paolo Turrini (Ed).  International Investment Law in Latin America. Problems and Prospects. Leiden: Koninklijke Brill NV, p. 30

[3] Ese es el caso de Bolivia, Ecuador y Venezuela.

[4] José Gustavo Prieto Muñoz. International Investment Disputes in South America: Rethinking Legitimacy in the Context of Global Pluralism. In: International Investment Law in Latin America. Problems and Prospects.  Op. Cit. p.148

[5] A la fecha de 2575 acuerdos internacionales de inversión que registra UNCTAD, 1990 son clasificados como acuerdos con la cláusula de trato justo y equitativo no cualificada, es decir, la cláusula de trato justo y equitativo no está ligada al mínimo internacional de trato, tampoco al derecho internacional. Asimismo, de esos 2575 tratados, 80 hacen referencia al mínimo internacional de trato de derecho internacional consuetudinario. Finalmente, de esos 2575 tratados, 348 hacen referencia al derecho internacional-principios de derecho internacional en relación con el estándar de trato justo y equitativo. Fuente:

http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mappedContent#iiaInnerMenu

Consultado el 19 de julio de 2017.

[6] Kendra Leite. The Fair and Equitable Treatment Standard: A Search for a Better Balance in International Investment Agreements, Comment. 32 Am.U.Int´l L.Rev.1, 2016, p. 374. Ver también: Raphael de Vietri. “Fair and Equitable Treatment” for Foreign Investment: What is the Current Standard at International Law.  14 International Trade and Business Law Review. 2011, p.418

 

 

El nuevo AII Modelo de Colombia: una herramienta necesaria para re-balancear el sistema arbitral de inversiones

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Foto extraída de nota de prensa de Cancilleria.gov.co 

Por: Nicolás Palau van Hissenhoven y Samuel Trujillo Murcia*

Miembro ACCOLDI

Director de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio de Colombia

*Abogado Experto en Derecho Internacional de las Inversiones, Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio

Los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) son tratados internacionales que protegen a los inversionistas extranjeros frente a expropiaciones o tratos discriminatorios o abusivos por parte de los Estados que reciben la inversión. Estos acuerdos, casi que como una novedad en el Derecho Internacional Público, otorgan al inversionista privado la posibilidad de demandar directamente al Estado, en su conjunto, ante un Tribunal internacional de arbitramento de inversiones, cuando considera que las medidas del Estado han afectado su inversión (este es el llamado ISDS – Investor State Dispute Settlement Mechanism). A menudo, estas disputas son administradas por el CIADI, órgano especializado del Banco Mundial en la materia.

Fruto de la reciente explosión de controversias inversionista-Estado bajo los AII en los últimos 15 años, ha habido fuertes críticas a la legitimidad del sistema ISDS. Varios laudos arbitrales (los cuales no admiten apelación) han condenado a los Estados a pagar cuantiosas sumas de dinero por decisiones estatales que una parte importante de la sociedad considera legítimas y previsibles para el inversionista. La elección de los tribunales arbitrales también ha sido duramente criticada bajo el argumento de que se trata de un cuerpo privado de árbitros, proveniente de un círculo cerrado, predominantemente masculino y anglosajón, generalmente más proclive a defender las pretensiones de los inversionistas que los intereses legítimos de los Estados. Asimismo, ha habido críticas poderosas frente a un grupo de laudos que esgrime la imposibilidad de exigirle al inversionista, a cambio de la protección, el cumplimiento de ciertos deberes de comportamiento, al entenderse que el inversionista no es una parte firmante del Tratado y que por lo tanto no podría comprometerse su voluntad en un Acuerdo entre dos países.

Los países han venido reaccionando de varias formas a esta crisis del sistema ISDS: algunos han denunciado los AIIs de los cuales hacen parte, otros han intentado reemplazar los tratados más viejos por otros más nuevos con mecanismos de defensa más fuertes para el Estado; otros han buscado interpretaciones conjuntas buscado balancear sus disposiciones de manera consensuada entre los dos Estados originalmente firmantes.

Una herramienta fundamental utilizada por algunos Estados ha sido la de publicar, y publicitar, su Modelo de AII (también conocido más coloquialmente como BIT Modelo, por sus siglas en inglés), Un AII Modelo expone el Acuerdo ´ideal´ de un país, y funciona como: i) una carta previsible de navegación para cualquier nueva negociación, re-negociación o interpretación conjunta y como: ii) una pauta interpretativa e integradora de cómo entiende y ha entendido un país sus compromisos y sus posturas en materia de Derecho Internacional de las Inversiones.

Previamente, Colombia ha tenido dos modelos de AII, en los años 2008 y 2011. Recientemente, acaba de publicar su Modelo de AII 2017, quizás el más audaz de todos. Con el Modelo, el Gobierno de Colombia expone una de las soluciones (no la única) que propone para devolverle equilibrio y legitimidad al sistema de adjudicación internacional existente en materia de inversiones. Este nuevo AII Modelo contiene propuestas para precisar el alcance de ciertas protecciones e incorpora ajustes a los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado, con el objetivo de buscar retornarle equilibrio y predictibilidad al sistema, manteniendo las protecciones del AII en niveles necesarios y razonables.

Encuentre una explicación completa de los avances del AII Modelo aquí. A continuación mencionamos solo algunos ejemplos de las propuestas completas explicadas en el hipervínculo. En efecto, esta entrada busca ser solo un abrebocas para la lectura y discusión de los puntos fundamentales y ambiciosos que incorpora el nuevo AII Modelo de Colombia:

  • Desarrollo sostenible y responsabilidad social de los inversionistas: desde el preámbulo del AII Modelo se reafirma que un AII tiene como objetivo el desarrollo sostenible, y que alcanzar dicho objetivo involucra también a los inversionistas. Esto va de la mano con un énfasis adicional al derecho a regular (que siempre ha existido) encaminado a proteger objetivos legítimos de bienestar como los derechos humanos y el medio ambiente. Adicionalmente, se fortalece la figura de denegación de beneficios ya que existen conductas del inversionista, como la financiación de grupos armados al margen de la ley, el causar daño grave al medio ambiente o violaciones serias a los derechos humanos, ante las cuales no puede ser merecedor de la protección del acuerdo.
  • Reclamos por parte del Estado: los países también tiene la opción de presentar reclamos contra el inversionista en el marco del procedimiento arbitral. Así lo ha entendido siempre Colombia, pero algunos tribunales arbitrales no han admitido la posibilidad de contrademandar. En el AII Modelo se aclara expresamente esta posibilidad.
  • Financiación por parte de terceros: esta práctica litigiosa, en virtud de la cual fondos especializados en adelantar litigios ´compran´ al inversionista un arbitramento de inversión bajo la expectativa de obtener una determinada participación de las indemnizaciones otorgadas, ha sido duramente criticada. En especial por su opacidad y ausencia de espíritu constructivo. En el AII Modelo se expresan, por primera vez, deberes fuertes de transparencia sobre terceros financiadores, así como límites al otorgamiento de daños ante la ocurrencia de dichos negocios.

Toda la comunidad académica interesada está invitada de manera permanente a comentar y discutir con la Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio el alcance de esta herramienta, así como propuestas y alternativas frente a la posición que debe asumir Colombia relacionadas con el Derecho Internacional de las Inversiones.

Descripción general del AII Modelo

 

Por: Nicolás Palau van Hissenhoven y Samuel Trujillo Murcia*

Miembro ACCOLDI

Director de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio de Colombia

*Abogado Experto en Derecho Internacional de las Inversiones, Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio

Este documento tiene como objeto brindar una descripción resumida y conceptual del nuevo AII Modelo colombiano; principalmente de los elementos que buscan contribuir a una reforma razonable y equilibrada del sistema internacional de protección a las inversiones extranjeras.

A. Objetivos del AII: dándole prevalencia al desarrollo sostenible

El preámbulo es el lugar más idóneo para que los países detallen el objeto y propósito de los tratados que suscriben. Tradicionalmente, los acuerdos internacionales de inversión (AII) han señalado entre sus objetivos, aspectos como: la cooperación económica para el beneficio mutuo de los países, el estímulo de condiciones favorables para hacer inversiones a través de su protección y promoción, y en algunos casos hasta el deseo de mantener un marco estable para la inversión.

En el AII Modelo se enfatiza que el desarrollo que busca promover el instrumento, es un desarrollo sostenible, y que alcanzar dicho objetivo involucra responsabilidades tanto de los países como de los inversionistas. También se reafirma que el derecho a regular de cada Parte Contratante es necesario para alcanzar metas de desarrollo sostenible, promoviendo objetivos legítimos de bienestar público como los derechos laborales y el medio ambiente.

B. Qué se protege: equilibrando las definiciones de inversionista e inversión

1. Inversión

El concepto económico de inversión involucra tres elementos tradicionalmente reconocidos por los AII: (i) el compromiso de capital; (ii) la asunción de riesgo; y (iii) la expectativa de obtener ganancias. En el AII Modelo se introduce un elemento adicional para precisar el tipo de inversión que el instrumento va a proteger: la intención de mantener una presencia a largo plazo en el país. En el pasado, algunos enfoques de la academia e incluso de ciertos tribunales han pretendido exigir el desarrollo en el país receptor como un elemento de la definición. A pesar de que dicho enfoque busca un resultado deseable, impone una carga valorativa demasiado profunda al concepto de inversión, que debe ser un concepto tendiente a la objetividad de la actividad económica, y no a la subjetividad de una persona.

Aunque la intención de mantener una presencia a largo plazo tiene por definición un semblante de subjetividad (“intención”), dicha intención se materializa en esquemas y planes de negocio concretos y demostrables. Principalmente, la inclusión de este elemento adicional permite depurar actividades económicas que, desde un punto de vista estrictamente económico son una inversión pero no se alinean con los objetivos del AII Modelo, como lo son los flujos capitales que buscan una ganancia pronta y luego salen del país. Este tipo de operaciones son legítimas bajo el derecho interno y son comunes, frecuentemente se clasifican bajo la categoría “inversión de portafolio,” pero no son las actividades económicas que el AII Modelo busca proteger.

El AII Modelo contiene una lista taxativa de las formas que una inversión puede tomar. Inicialmente puede ser vista como una fórmula restrictiva, pero difícilmente se puede pensar en formas distintas a las listadas. Adicionalmente, el AII Modelo contempla una institucionalidad que permite la evolución del AII en el tiempo, y el día en que surja o se identifique una nueva forma de inversión, existirán herramientas para actualizar el contenido de la definición. El objetivo es mantener la libertad en el desarrollo de inversiones, sin que posteriormente tribunales de arbitramento otorguen las protecciones del AII a actividades económicas que eran imprevistas y posiblemente imprevisibles por los países.

2. Inversionista

Los inversionistas son y siempre serán personas naturales y personas jurídicas. Las precisiones que trae el AII Modelo van encaminadas a asegurar que tanto las personas naturales como las personas jurídicas, verdaderamente (i) sean nacionales de las Partes Contratantes y (ii) tengan la propiedad o el control sobre una inversión. En ese sentido, para demandar la protección del AII, una persona natural debe ser nacional de una sola Parte Contratante y dicha nacionalidad debe ser su nacionalidad efectiva. Adicionalmente, debió adquirir aquella nacionalidad antes de que fuera realizada la inversión, y debe conservarla luego de ello. Por otro lado, las personas jurídicas deben tener su asiento principal de operaciones en una Parte Contratante y desarrollar actividades sustanciales de negocio en dicho país, para ser considerados como inversionistas cubiertos.

Lo anterior está fundado en el principio de reciprocidad como una de las bases estructurales del derecho internacional y de las relaciones diplomáticas. La protección a un inversionista extranjero se otorga en la medida que a los inversionistas colombianos también les sea extendido el mismo trato en dicho país. En ese sentido, no existe fundamento para brindar protección (adicional al derecho interno) a inversionistas que aparentan ser nacionales de un Estado con el objetivo de acceder a los beneficios un AII, cuando la realidad económica muestra un origen distinto del capital invertido.

C. Responsabilidad Social del Inversionista y seguimiento por las Partes Contratantes

En algún momento, ciertas tendencias académicas popularizaban la idea de que (i) el sistema de solución de controversias inversionista-Estado (“ISDS”) era, y debía estar, despolitizado y (ii) que los AII eran simples estipulaciones en favor de terceros, que extienden protecciones a inversionistas sin exigir algún comportamiento de su parte. En la realidad, ninguna de estas proposiciones es cierta. El AII Modelo parte de la base de que: (i) el ISDS involucra los intereses del país de origen del inversionista y dichos intereses afectan el proceso, (ii) los Estados deben velar por el adecuado comportamiento de sus nacionales, no solo dentro sino también fuera de su territorio, y (iii) el comportamiento de los inversionistas es un factor válido para determinar si ameritan o no una protección adicional a la que contempla el ordenamiento jurídico interno.

1. Comportamientos que permiten denegar protección

Tradicionalmente, los Estados pueden denegar beneficios cuando la verdadera nacionalidad de un inversionista, o la verdadera propiedad o control sobre una inversión apunta a un tercer Estado. El AII Modelo conserva estos supuestos, pero adiciona otras causales relacionadas con el comportamiento del inversionista que permiten denegar los beneficios del tratado en un caso concreto.

Baje el AII Modelo, un Estado Demandado también puede denegarle beneficios a un inversionista cuando se ha probado ante una autoridad judicial o una corte internacional que el inversionista ha: (i) cometido violaciones serias de derechos humanos; (ii) patrocinado a personas u organizaciones condenadas por violaciones serias de derechos humanos o violaciones en contra del Derecho Internacional Humanitario o patrocine organizaciones terroristas incluidas en listas internacionales; (iii) causado serio daño ambiental en su territorio; (iv) cometido serias acciones fraudulentas contra sus leyes y regulaciones fiscales y tributarias; (v) cometido actos de corrupción en violación de sus leyes; (vi) causado grave violaciones a sus leyes laborales; (vii) desarrollado actividades de lavado de dineros; o (viii) violado sus leyes penales en relación con las funciones de sus directivos o altos funcionarios.

2. Seguimiento por el País Emisor

Para (i) evitar abusos de la denegación de beneficios por el Estado Demandado y (ii) fomentar mayor control y seguimiento por parte del Estado de origen del inversionista, la denegación de beneficios debe ser notificada al inversionista y a la otra Parte Contratante. Dicha Parte Contratante tiene el derecho a oponerse a la denegación de beneficios, y dada la seriedad de los motivos por los cuales procede dicha denegación de beneficios, este ejercicio impone una carga sustancial para la Parte Contratante en asegurarse que su inversionista no ha incurrido en los actos alegados.

Lo anterior reafirma la obligación que tiene cada Parte Contratante de buscar que sus inversionistas cumplan con las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, que no obstante ser una obligación de medios y no de resultados, no es un simple lenguaje decorativo en el AII Modelo.

3. Aceptación de reclamos del Estado Demandado

Tradicionalmente, la presentación de reclamos contra el inversionista por parte del Estado ha sido muy limitada. La piedra angular del arbitraje es el consentimiento de las partes y los AII contienen el consentimiento de los Estados suscriptores a ser demandados, pero no el consentimiento de los inversionistas a enfrentarse a contrademandas. Nadie puede expresar su consentimiento en un instrumento que no suscribe y los tratados, por definición, jamás son suscritos por entes privados.

En vista de lo anterior, el AII Modelo introduce un cambio que es a la vez sutil y radical: el AII Modelo no contiene una oferta incondicional por parte de los Estados para acudir a arbitraje. Acudir al mecanismo de ISDS le exige al inversionista aceptar que el Estado puede presentar reclamos en su contra en el mismo procedimiento arbitral. Este consentimiento por parte del inversionista consta por escrito siguiendo un formato que se anexa al AII. Naturalmente, el ámbito de las reclamaciones del Estado debe ser reducido y se limita a (i) los asuntos relacionados con el objeto de la disputa o (ii) los mismos comportamientos ilegales por los cuales se le puede denegar beneficios al inversionista (ver el parágrafo C.1 anterior).

D. Protecciones del AII

1. Trato Nacional y Nación Más Favorecida: aclarando la naturaleza de los principios y el propósito de la protección

El principio de no discriminación es el punto de partida de la apertura económica y una condición esencial para tener un mercado global. En ese sentido, el principio de no discriminación es anterior a los AII y se compone por dos pilares: no otorgar un trato menos favorable que aquel otorgado a, tratándose de compromisos de inversión, inversiones e inversionistas nacionales (Trato Nacional) o de terceros Estados (Nación Más Favorecida). La aplicación de estas protecciones en materia de inversión se ha desdibujado frente al sentido y propósito originalmente previsto por los Estados, particularmente por ligereza al interpretar el concepto de lo que es “trato.”

El efecto ha sido que en varios casos, para resolver una controversia entre un inversionista de un país A y un país B bajo un AII entre los países A y B, tribunales arbitrales han importado disposiciones tanto procedimentales como sustanciales de otro AII suscrito entre el país B y un tercer país C. Han importado disposiciones legales en abstracto, sin tener en cuenta el trato actual y efectivo que el país B mantiene hacia las inversiones y los inversionistas del país C.

Hace algunos años, los países ajustaron sus acuerdos para dejar claro que las cláusulas que gobiernan el procedimiento no son “trato” y se excluyen del alcance de los compromisos de Nación Más Favorecida. Sin embargo, lo mismo aplica a las disposiciones sustanciales, que en abstracto no constituyen trato alguno. El AII modelo le retorna la claridad a estas protecciones con el lenguaje estricto de la finalidad que el principio de no discriminación siempre ha buscado: la protección de la relación de competencia. Tratándose de inversiones e inversionistas, las protecciones de Nación Más Favorecida y Trato Nacional son aplicables ante una discriminación que afecta la relación de competencia que tiene la inversión o el inversionista cubierto frente a las inversiones o inversionistas nacionales o de terceros Estados, que se encuentran en situaciones similares. Esto es lo que significa el concepto de “trato.”

2. Trato justo y equitativo: la lista cerrada como una fórmula para evitar la interpretación laxa de los tribunales

El lenguaje más amplio de los AII reposa en el estándar de protección consistente en extenderle a los inversionistas y sus inversiones un “trato justo y equitativo,” en ocasiones vinculado al nivel mínimo que de acuerdo con la costumbre internacional se le debe otorgar a los extranjeros, y en otras ocasiones sin cualificaciones adicionales. Como una fuente principal de derecho internacional, la costumbre se compone de dos elementos: (i) una práctica generalizada, uniforme y reiterada por los Estados y (ii) la convicción de los Estados de que dicho actuar es obligatorio como una regla de derecho (opinio iuris), En principio, identificar una regla de costumbre internacional conlleva una alta carga probatoria y restringe el alcance de la literalidad del tratado a reglas que los Estados practican y reconocen como vinculantes. Sin embargo, esté atado o no el trato justo y equitativo a la costumbre internacional, la interpretación que varios tribunales de arbitramento le han dado a estos compromisos ha sido excesivamente laxa.

Se han popularizado ciertas interpretaciones que se apartan de las reglas que rigen la interpretación de tratados. También ha faltado suficiente rigor por parte de varios tribunales de arbitramento en identificar la costumbre internacional, muchas veces simplemente recurriendo a decisiones arbitrales anteriores que (i) a su vez no realizaron un análisis sobre las reglas consuetudinarias y (ii) únicamente son vinculantes frente a las partes de aquellas controversias específicas. En ese sentido, una aproximación liderada por Canadá y la Unión Europea, que recientemente han adoptado varios países, consiste en establecer con precisión cuáles son las protecciones de un trato justo y equitativo, de acuerdo con el propio convencimiento de los países cuáles son las reglas consuetudinarias que deben cumplir.

El AII Modelo se une a esta tendencia, ya que Colombia comparte que el trato justo y equitativo consiste en la prohibición de: (i) denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; (ii) violación material del debido proceso en procedimientos adjudicatarios o administrativos; (iii) arbitrariedad manifiesta; (iv) discriminación sobre bases manifiestamente indebidas como género, raza o creencias religiosas; o (v) trato abusivo hacia los inversionistas, como coerción, constreñimiento y acoso.

3. Protección y Seguridad Física: precisando el lenguaje al contenido consuetudinario del estándar

Tradicionalmente, los AII contienen la protección de otorgar una “protección y seguridad plena” al inversionista y su inversión. Como una regla de costumbre internacional, es claro que esta protección se refiere a una seguridad física, debiendo los Estados brindarle al inversionista y su inversión los esfuerzos policivos de los que gozan sus nacionales. En ese sentido, el término “plena” es reemplazado por “física”, sin que cambie el contenido del estándar de protección.

4. Expropiación: revaluando la incidencia de la legalidad de la expropiación en los daños indemnizables

La expropiación fue el eje alrededor del cual surgió el derecho internacional de las inversiones y siempre será la protección básica y fundamental de los AII. Por esta misma razón, la academia, los árbitros y los practicantes han construido castillos ideológicos sobre el concepto de expropiación. Una clasificación que ha tomado popularidad es la de expropiación legal e ilegal. En general, bajo dicho marco conceptual la legalidad depende de si la expropiación fue adoptada por razones de interés general, se llevó a acabo respetando el debido proceso y de forma no discriminatoria y estuvo acompañada de una compensación adecuada y efectiva.

El conflicto viene con las consecuencias de esta clasificación en los daños indemnizables, ya que esta línea argumenta que la ilegalidad afecta el momento en el cual se valora el activo, permitiendo cubrir mayores valores. Para nuestra tradición de derecho civil y también en el derecho internacional dónde la medida de la compensación es el daño y no se contemplan daños punitivos, no es justificable que el valor de la indemnización sea mayor ante una llamada “expropiación ilegal.” Lo anterior es agravado por el hecho de que una expropiación indirecta, según las redacciones imperantes siempre sería ilegal porque por definición no va acompañada de compensación, y cada vez más esta protección se usa ante expropiaciones indirectas.

En ese sentido, el AII Modelo establece que el momento en que se valora el activo (inmediatamente antes de tomada la medida, o del conocimiento público sobre la adopción inminente de la medida) es el mismo en todos los casos. La legalidad de la expropiación puede ser indirectamente relevante solo en la tasación de la compensación, en atención al criterio del propósito de la expropiación.

E. Derecho a Regular

Algunos académicos presentan la crítica que el sistema de protección de las inversiones tiene un efecto disuasivo tan fuerte que lleva a los países a una parálisis regulatoria por temor de enfrentarse a demandas de inversionistas. En el caso de Colombia esto no es cierto, ahora o bajo cualquier acuerdo internacional de las inversiones que haya suscrito. Como mencionado anteriormente, el derecho a regular de los Estados es necesario para alcanzar metas de desarrollo sostenible, promoviendo objetivos legítimos de bienestar público como los derechos laborales y el medio ambiente. Este es un ejercicio legítimo de soberanía que no requiere de una consagración expresa y detallada, pero el AII Modelo se hace énfasis en ello como hilo conductor de los aspectos que sí son innovadores.

Se enfatiza que el solo hecho de que una medida tomada por el Estado en ejercicio de este poder regulatorio afecte negativamente una inversión o reduzca la expectativa de ganancia de un inversionista, no equivale a una violación de alguna protección del AII. Adicionalmente se enfatizan objetivos legítimos como los derechos humanos y el medio ambiente y el carácter discrecional de las excepciones generales, que pueden ser tomadas para su protección.

En el AII Modelo se deja claro que los Estados no deben disminuir sus estándares en estas áreas como mecanismo para atraer inversiones (una práctica conocida coloquialmente como dumping social y ambiental). Cada Parte Contratante asume este compromiso ante la otra.

F. Otras propuestas novedosas para la eficiencia y legitimidad del sistema

Además de las precisiones en: (i) las definiciones que determinan qué y a quienes protege el AII, y (ii) las protecciones del tratado, que forman la parte sustancial del AII, en el modelo también se contemplan propuestas en el procedimiento de la solución de controversias inversionista – Estado, que buscan brindarle equilibrio al sistema.

1. Pensando en un defensor de la inversión (ombudsman)

El AII Modelo deja la puerta abierta para que la ley doméstica de las Partes Contratantes establezca un defensor de la inversión extranjera. De existir en el derecho interno, dicho ente debe contar con un plazo razonable para intentar resolver el caso del inversionista por medio de mecanismos no contenciosos.

2. Árbitros sin conflictos de intereses

Una de las mayores críticas al sistema de la protección internacional de las inversiones a través de arbitraje, tiene que ver con los árbitros mismos y las relaciones entre ellos que pueden generar conflictos de interés. Colombia considera que la crítica es válida pero que existe una solución muy simple y efectiva: exigir que quienes actúan como árbitros no actúen al mismo tiempo como abogados de parte en otras controversias internacionales de inversión. El AII Modelo incorpora este requisito para los árbitros que acepten su nominación.

3. Aclarando el estándar de prueba

Para nuestra tradición de derecho civil, el discurso sobre los “estándares de la prueba” resulta lejano. Salvo en materia penal, rige la sana crítica. Los sistemas jurídicos de tradición anglosajona son distintos, y el estándar más común es el de “balance de probabilidades” el cual también se ha usado en el arbitraje comercial internacional. No requiere que los hechos que fundamentan las pretensiones sean muy probables, sino más probables que su negación (51%). Tratándose de hechos internacionalmente ilícitos de los estados, este estándar (i) no existe en la costumbre internacional y (ii) es inaceptable. En vista de lo anterior, el AII Modelo aclara que el estándar de las pruebas es que las mismas deben ser claras y convincentes.

4. Financiación de terceros

El ISDS es un mecanismo de protección de inversiones, pero el mecanismo mismo no debe ser un negocio. La financiación de controversias por terceros a cambio de una remuneración sobre el resultado del proceso, es una conducta que incentiva la presentación de múltiples demandas frívolas, en detrimento de la legitimidad del sistema. Este esquema de financiación debe ser desincentivado, y el AII Modelo propone hacerlo limitando el valor máximo del laudo al valor de la financiación.

5. Equilibrio en la valoración de los daños

Dependiendo de la naturaleza de los activos que constituyen la inversión y de las afectaciones que la inversión puede sufrir, un método de valoración puede ser más valioso que otros. Lo importante es que el tribunal debe tener en cuenta la perspectiva de varias metodologías, reduciendo la posibilidad de aceptar especulaciones. En el AII Modelo se exige que el tribunal tenga en cuenta la comparación entre varios métodos de valoración junto con las declaraciones de contenido económico que han sido presentadas por el inversionista en el curso ordinario de los negocios, como declaraciones de importación, declaraciones cambiarias, tributarias, etc.

G. Institucionalidad para un AII vivo

Finalmente, el AII Modelo prevé mecanismos para que el lenguaje del AII no quede congelado en el tiempo. Se propone la creación de un consejo bilateral de inversión, integrado por miembros de ambas partes, con la capacidad de emitir interpretaciones autorizadas del AII y recomendar la inclusión de otras formas de inversión, entre otras funciones.

Individual opinions and their role and function in the publicity, transparency and authority of ICJ orders on provisional measures

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International Court of Justice. Image taken from BuzzKenya.com press realease. 

Por: Andrés Sarmiento L.

Miembro ACCOLDI

Profesor – Investigador, Universidad Sergio Arboleda y PhD Candidate, Leiden University

In one of the most recent orders on the request for the indication of provisional measures, judge Gaja appended a declaration where he noted that,

“when it comes to orders on provisional measures… [t]he Court states in the dispositif the decisions which grants, possibly in a modified form, the request of one of the Parties, but when indicates some measures, it does not record in the operative part the rejection of other requests. No reference is made by the Court in any part of the order to the opinions of individual judges with regard to the rejection of these requests.”

In fact, it is a common trend for the Court to omit any indication whatsoever in the dispositif with regard to provisional measures rejected. The Seizure and Detention of Certain Documents and Data and (the first request for the indication of provisional measures in) Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area, can be cited as recent examples of this trend.

Consequently, it is only through the individual opinions appended to the Court’s orders, that one can get an idea as to how the decision was taken (i.e. unanimously or by majority), as well as it is only in the light of a view on the contrary that the soundness and authority of the decision can be appreciated (see Gerald Fitzmaurice, ‘The Law and Procedure of the International Court of Justice: General Principles and Substantive Law’, (1950) 27 British Yearbook of International Law 2).

In the light of the two most recent orders on the request for the indication of provisional measures, this post will address the role and function of individual opinions in contributing to the publicity, transparency and authority of the decisions of the ICJ.

 

  • The request for a provisional measure indicating the suspension of all criminal proceedings against Teodoro Nguema Obiang (Immunities and Criminal Proceedings case)

In its application Equatorial Guinea requested from the Court a declaration as to the violation of article 4 of the Convention against Transnational Organized Crime (CTOC). Equatorial Guinea argues that Mr. Teodoro Nguema Obiang Mangue, Second Vice-President of Equatorial Guinea, is immune from criminal jurisdiction from French courts. The offence allegedly committed by Mr. Teodoro Nguema Obiang Mangue, falls within the exclusive jurisdiction of the courts of Equatorial Guinea. The initiation of criminal proceedings is therefore contrary to the principles of sovereign equality and non-intervention in domestic affairs. In consequence, it inter alia requested from the Court a provisional measure indicating that France shall suspend all criminal proceedings brought against Mr. Teodoro Nguema Obiang Mangue.

In paragraphs 41 to 50 of its order, the Court addressed the existence of prima facie jurisdiction concerning the CTOC. In this regard, it focused in ascertaining whether the acts complained by Equatorial Guinea were prima facie capable of falling within the provisions of the CTOC (para. 47). In analyzing this aspect, the Court noted that the obligations contained in the said treaty consist mainly in requesting states parties to introduce in their domestic legislation provisions criminalizing certain transnational offences (para. 48). In addition, the Court also noted that the purpose of article 4 is,

“to ensure that the States parties to the Convention perform their obligations in accordance with the principles of sovereign equality, territorial integrity and non-intervention in the domestic affairs of other States. The provision does not appear to create new rules concerning the immunities of holders of high-ranking office in the State or incorporate rules of customary international law concerning those immunities.” (para. 49)

Since the dispute concerns as to whether Mr. Teodoro Nguema Obiang Mangue enjoys immunity under international law, the Court concluded that prima facie a dispute with regard to the provisions of the CTOC does not exist (para. 50). The Court, however, did not state in the dispositif of its order, the rejection of the provisional measure requested. This omission from the Court was the fact that motivated the declaration from judge Gaja.

  • The request for a provisional measure indicating that Russia shall refrain from performing any action contrary to its obligations under the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism (Ukraine v. Russian Federation case)

In its application Ukraine requested a declaration from the Court that Russia has violated its obligations under the Terrorism Financing Convention, together with full reparation for its actions and compliance with its obligations under the said convention. As a provisional measure, Ukraine requested the Court to order Russia that it shall (i) exercise control over its border to prevent further acts of terrorism financing in Ukraine; (ii) prevent the transfer of money, weapons, vehicles, equipment, training or personnel to groups engage in acts of terrorism in Ukraine; and (iii) ensure that groups within Ukraine, that have already received any sort of assistance from Russia, refrain from carrying acts of terrorism.

In assessing whether the rights asserted by Ukraine, under article 18 of the Terrorism Financing Convention were at least plausible, the Court noted that the said assessment should be made in the light of article 2, since the rights consecrated in article 18 are premised on the acts identified in article 2. In consequence,

“a State party to the Convention may rely on Article 18 to require another State party to co-operate with it in the prevention of certain types of acts only if it is plausible that such acts constitute offences under Article 2 of the ICSFT.” (para. 74)

For the Court, Ukraine did not put before it evidence affording a sufficient basis to find plausible that the elements of intention or knowledge set forth in article 2 were present (para. 75). It therefore concluded that the conditions for the indication of provisional measures under the Terrorism Financing Convention were not met. No subparagraph in the operative part of the order refers to the rejection of the provisional measures requested under the said treaty.

  • The contribution of the individual opinions to the publicity, transparency and authority of the decisions

Until the amendment of the Rules of Court effected in 1978, the Court had only to indicate in the dispositif, the number of judges voting in favour and against each of the subparagraphs contained therein. Their names were to remain secret, unless an individual opinion was appended and its author indicated how he voted. It was therefore argued that individual opinions would be an important instrument to ascertain the position from each of the members of the International Court. Nevertheless, article 95 of the current Rules of Court establishes that decisions should contain inter alia the number and names of the judges constituting the majority. Individual opinions seem not to be anymore, an important instrument contributing to the publicity and transparency of the decision of the Court.

Despite the above, in the case of provisional measures individual opinions still play an important role and function in the publicity and transparency of its orders. In fact, the two most recent orders from the Court are good examples in this regard.

In Immunities and Criminal Proceedings case, it is only through the individual opinions appended by judges Xue, Gevorgian and ad hoc Kateka that one get to know that, the decision from the Court on its prima facie jurisdiction ratione materiae of the CTOC was not unanimous. These three opinions reveal that a disagreement existed between the members of the Court on this point. They are also indicative of one of the aspects that will be under discussion during the preliminary objections phase.

In the same vein, in Ukraine v. Russian Federation case, the individual opinions appended by judges Owada, Bhandari and ad hoc Pocar reveal that a disagreement existed within the members of the Court, concerning the plausibility of Ukraine’s rights. Without a subparagraph in the dispositif indicating the rejection of the provisional measures requested, the order gives a false and misleading impression of the Court’s decision on the plausibility test. Hence, it is only through the said individual opinions that it is possible to get a clear and true idea of an aspect addressed by the Court in its order.

Lastly, the individual opinions appended to both orders, are also important in assessing the soundness of the Court’s reasons for rejecting the provisional measures requested. Since the decision of the majority is called into question, the views asserted by these dissenting judges are relevant for appreciating the persuasiveness of the reasons provided by the Court. This is an important aspect since individual opinions are helpful for the determination of the Court’s decisions as a precedent for future cases.