En búsqueda de reformas para el arbitraje inversionista- Estado: hacia el mecanismo de apelación y/o corte internacional de inversión

Por: Yadira Castillo Meneses

Ph.D, miembro de ACCOLDI, asesora del Ministerio de Justicia en arbitraje doméstico y de inversión extranjera

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Imagen  de artículo publicado en la página del International institute for sustainable Development (IISD), del 24 de abril de 2018, titulado “Retiro de Consentimiento al Arbitraje entre Inversionista y Estado y Terminación de Tratados de Inversión”

Las asimetrías entre Estados e inversionistas, en cuanto a ventajas y desventajas en el marco del arbitraje inversionista-Estado, han concentrado la atención de iniciativas internacionales que proponen correctivos para implementar un mecanismo de controversias más equilibrado y democrático, en consecuencia, con más posibilidades de recuperar su legitimidad. En general, las iniciativas lideradas por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones-CIADI-, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo -UNCTAD- y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- intentan arropar las principales críticas del arbitraje inversionista-Estado como son: la carencia de un mecanismo de apelación, la impredictibilidad de las decisiones, la nominación de los árbitros por las partes y sus implicaciones en la imparcialidad e independencia de su ejercicio, el incremento en la duración de los procedimientos y los excesivos costos.[1]A la fecha, el balance de ciertas decisiones muestra que la ausencia de un mecanismo de apelación es un lunar, por la imposibilidad de controvertir decisiones inconsistentes. Por ello, la creación de un recurso de apelación y/o corte internacional de inversión son percibidos como soluciones eficaces de cara a la necesidad de crear seguridad jurídica mediante decisiones coherentes y consistentes.

La carencia de un mecanismo de apelación es una falencia que toca el corazón del arbitraje inversionista- Estado. Por regla general, un laudo es una decisión final que no es susceptible del recurso de apelación.[2]De hecho, un laudo proferido bajo el Convenio CIADI, para efectos de su ejecución en un Estado parte del Convenio CIADI, es asimilado a una sentencia proferida por una corte doméstica (Art. 54 Convenio CIADI). Eso supone que el reconocimiento y ejecución no puede ser desafiado ante las cortes locales considerando el Artículo V de la Convención de Nueva York, como suele ocurrir. La Convención CIADI estipula que la anulación de un laudo se hace mediante un sistema autocontenido, es decir, por estrictas causales y ante un comité ad hoc integrado por tres personas seleccionadas de una Lista de Árbitros del Centro CIADI (Art. 52 Convenio CIADI). Pero ese recurso de anulación no guarda las dimensiones de un recurso de apelación. En últimas, el comité designado anulará total o parcialmente o mantendrá el laudo, pero no podrá sustituir el laudo adoptado por el tribunal original.[3]

De la misma manera, la revisión que hace una corte doméstica de un laudo No-CIADI proferido con base en el Reglamento para Arbitraje CNUDMI, por ejemplo, se limita a las causales dispuestas por el Artículo V de la Convención de Nueva York. Esas limitadas posibilidades y alcance de la revisión de laudos impide corregir errores sustanciales, pues el comité de anulación, en el caso del CIADI, no tiene la competencia para pronunciarse sobre esos aspectos de la decisión, así como tampoco la tienen las cortes domésticas. Máxime, los miembros de los comités de anulación son designados para casos específicos, eso puede propiciar distintas aproximaciones en relación con asuntos similares.[4]

Al lado de las reglas de revisión de los laudos se suma la falta de predictibilidad y consistencia que ha sido registrada en varias decisiones. En efecto, hay decisiones antagónicas de cara a hechos similares que tienen como base el mismo tratado. Existen también distintas aproximaciones frente a provisiones muy similares. Eso se acentúa aún más debido a la ausencia del stare decisisen el mecanismo del arbitraje.

Como alternativas para enfrentar los desafíos que representa el arbitraje inversionista-Estado se viene discutiendo en el seno de organismos como UNCTAD[5]y CNUDMI la implementación de un mecanismo de apelación y/ o de una corte internacional de inversión. CNUDMI, que actualmente lidera un proceso de consultas para definir el alcance de la reforma, sugiere que el mecanismo de apelación aplicaría frente a las controversias actuales, salvo las que se tramiten bajo las reglas del CIADI. Sobre su diseño, formula preguntas que apuntan a cuestionar si los integrantes serán permanentes, cómo deberían ser elegidos, si el recurso procedería frente a todo tipo de decisiones o si es necesario entrar a limitarlo, si la procedencia del recurso duplicaría la duración, los costos, y complejidad, si podría hablarse de un precedente.[6]Con relación a la corte internacional de inversión, la misma Comisión de las NU indica que su creación podría ser pensada con miembros permanentes o semi permanentes que entrarían a sustituir a los actuales tribunales ad hoc. Igualmente, sería pensada en dos niveles con o sin la inclusión del mecanismo de apelación. Mecanismo que no sería incompatible en cuanto a su funcionamiento con el de apelación ya mencionado, el cual es independiente de la creación de una corte.[7]

Por su parte, el Centro CIADI, en el 2004, propuso estudiar la posibilidad de implementar unas Reglas de Apelación del Centro (Appeals Facility Rules), cuya adopción estaría a cargo del Consejo Administrativo del CIADI. Por cuanto una adopción vía convención significaría una enmienda con la exigencia de ser ratificada por unanimidad por los Estados contratantes. También se propuso que los Estados que deseasen someter una decisión bajo las reglas de apelación deberían manifestarlo en el tratado respectivo.[8]Para su funcionamiento se sugirió crear un panel de apelación conformado por 15 personas elegidas por el Consejo Administrativo del CIADI previa nominación por parte del Secretario General del Centro CIADI. Para efectos de decidir una apelación, se conformaría un tribunal por tres personas seleccionadas del Panel de Apelación por el Secretario General. En relación con el alcance del recurso, en el 2004, se sugirió que cubriría un “claro” error de derecho o cualquiera de las cinco causales para anulación previstas en el artículo 52 de la Convención CIADI.[9]Sin embargo, el desarrollo de esa iniciativa no se vio reflejada en el working paper de mayo 2005 relacionado con los cambios a las Reglas y Regulaciones del CIADI, tampoco en las enmiendas adoptadas en ese año.[10] Igualmente, tampoco se vio un desarrollo sobre el particular en las propuestas para enmiendas a las Reglas del  CIADI presentadas en agosto de 2018. Pues, a la fecha, la finalidad y alcance del recurso de anulación se mantiene. [11]

Mas allá de si los Estados bajo el liderazgo de la CNUDMI deciden crear un mecanismo de apelación y/o de una corte internacional de inversión, es fundamental suplir la necesidad de construir decisiones más consistentes y coherentes en comparación con lo que ocurre con el actual sistema de tribunales ad hoc. Sobre ese punto, CNUDMI indica que la inconsistencia hace difícil para los Estados comprender como deben actuar para cumplir con sus compromisos, lo cual causa temores al momento de considerar nuevas regulaciones, prefiriendo no hacerlo.[12]Ahora bien, esa consistencia no significa uniformidad, pues las provisiones incluidas en los tratados no son idénticas.[13]No obstante,  si se incluye la figura del stare decisis, los cambios en la jurisprudencia tendrían que estar justificados en la necesidad de ajustar o cambiar un precedente. Asimismo, la consistencia en las decisiones puede verse fortalecida porque los Estados están negociando o renegociando tratados con cláusulas mucho más delimitadas en cuanto al contenido y alcance de las provisiones. En últimas, son más las ventajas que las desventajas alrededor de la consistencia en los laudos. En efecto, la consistencia puede construir seguridad jurídica para las partes. De ese modo, los inversionistas tendrían herramientas de peso para identificar cuando sus reclamos pueden ser acogidos, evitando activar el mecanismo por cualquier inconformidad o incumplimiento que pueda afectar sus intereses. Por parte de los Estados, al momento de adoptar nuevas regulaciones o modificarlas, ellos tendrían una hoja de ruta con reglas claras y estables en el tiempo.

Finalmente, la consistencia y coherencia en las decisiones que se espera impulsar mediante la creación de un mecanismo de apelaciones y/o corte internacional de inversión está atada al proceso de elección de sus integrantes. En últimas, será un grupo de personas los principales responsables de devolverle la legitimidad al arbitraje inversionista-Estado. Entonces, ese cuerpo colegiado a través de sus decisiones tendrá gran parte de la responsabilidad en la erradicación de los sesgos inherentes al sistema y su dinámica. De ese modo, el proceso de designación de los miembros del mecanismo de apelaciones y/o corte internacional de inversiones debe garantizar un balance de pesos y contrapesos en cuanto a las aproximaciones y los orígenes de sus integrantes. CNUDMI ha manifestado la importancia de considerar la experiencia de los jueces, la distribución geográfica y de género, así como la necesidad de asegurar una adecuada representación de varios sistemas legales y Estados partes.[14]Quizás un equilibrio de pesos y contrapesos pueda contrarrestar lo que estadísticamente se ha establecido, según lo cual aquellos tribunales bajo el Convenio CIADI cuyo presidente es un nacional de un país con una economía desarrollada y quien previamente ha trabajado para el gobierno tienen un 25% más de probabilidad de favorecer a los demandantes en comparación con otro tipo de tribunales, siendo los demandantes en su mayoría corporaciones transnacionales. [15]

[1]United Nations Commission on International Trade Law, Working Group III, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by the Secretariat, A/CN.9/WG.III/WP.142, 18 September 2017, p.6, párr. 20.

[2]El recurso de apelación no es ajeno en todos los casos en el arbitraje. Ver: United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by Secretariat, A/CN.9/917, p.6, párr. 21, nota al pie 19.

[3]United Nations Commission on International Trade Law, Working Group III, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS),Note by the Secretariat, A/CN.9/WG.III/WP.142, 18 September 2017, p.8, párr. 39 nota al pie 29.

[4]United Nations Conference on Trade and Development -UNCTAD,- Improving Investment Dispute Settlement: policy tools,November 2017, Issue 4, p. 6.

[5]Sobre lo que ha dicho UNCTAD ver: Reform of Investor-State Dispute Settlement: in Search of a Roadmap, No. 2 June 2013. Updated for launching the World Investment Report (WIR), 26 June 2013.

[6]United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by Secretariat, A/CN.9/917, p.7, párr. 22-24.

[7]Ibid., p. 9, párr. 30.

[8] International Centre for Settlement of Investment Disputes ICSID, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, ICSID Secretariat, October 22, 2004, Annex p.2, párr. 2

[9]Ibid., p. 4, párr. 7

[10]  International Centre for Settlement of Investment Disputes, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, Working paper of the ICSID Secretariat, May 12, 2005.

Ver también:  The ICSID Rules Amendment Process,  Disponible en:

Haz clic para acceder a ICSID%20Rules%20Amendment%20Process-ENG.pdf

[11]Párrafo 55: “Los plazos para la presentación de los recursos posteriores al laudo se mantienen igual que antes (AR 62-63). Se facilita el procedimiento de aclaración, revisión y anulación con una ronda de presentaciones salvo acuerdo en contrario de las partes, y se celebrará una audiencia si así se solicita. La decisión sobre una decisión suplementaria y rectificación deberá ser emitida dentro de los 60 días siguientes a la última presentación (AR 62(8)), y la decisión sobre aclaración, revisión o anulación deberá ser emitida dentro de los 120 días siguientes a la última presentación (AR 66(5)).”ICSID Secretariat, Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Synopsis-Propuestas de Enmiendas a las Reglas del CIADI-Sinopsis, v.1, August 2, 2018.

[12]United Nations Commission on International Trade Law, Report of the  Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-fifth session, A/CN.9/935, 14 May 2018, p. 7, párr. 36.

[13]Ibid., p. 6-7, párr. 26 y 42.

[14]United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by Secretariat, A/CN.9/917, p. 10, párr. 34-35.

[15]Anton Strezhnev, Detecting Bias in International Investment Arbitration, Draft, paper presented at 57th Annual COnvention of the International Studies Association-Atlanta, Georgia, Marcha 16-19, 2016, p.4

CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA: LA SALIDA DE COLOMBIA DE LA UNASUR

Por: Paola Andrea Acosta Alvarado

 Presidenta de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Coordinadora General de los Grupos de Interés de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional. Editora de la Revista Derecho del Estado. Docente Investigadora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. 

Contacto: paola.acosta@uexternado.edu.co 

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Imagen extraída de artículo del periódico ElTiempoLatino, donde el Canciller Carlos Holmes Trujillo anuncia el retiro de Colombia de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur).

El pasado diez de agosto, el recién posesionado gobierno de Iván Duque comunicó a través de su canciller Carlos Holmes Trujillo la decisión de Colombia de retirarse de la Unión de Naciones Suramericana -Unasur-. De acuerdo al comunicado oficial, se trata de una decisión política irreversible con la que el nuevo Gobierno nacional busca dar respuesta a las acciones del gobierno venezolano, aprovechando la oportunidad para potencializar y fortalecer al máximo la Organización de Estados Americanos -OEA-.

Aun cuando durante la campaña de el ahora Presidente Duque, se había anticipado el eventual retiro de Colombia de la organización por considerarla una especie de cómplice silencioso de la dictadura de Venezuela; en realidad el gobierno antecesor ya había tomado cartas en el asunto. Esto debido a que Colombia, junto con otros cinco países desde el mes de abril anunciaron la suspensión de su participaciónen el organismo como consecuencia del bloqueo que se presentaba en la elección del sucesor del colombiano Ernesto Samper Pizano, en la secretaría general de la Unasur, quien terminó su periodo en enero del 2017.

Pese a que los motivos de ambos gobiernos fueron diferentes, en últimas dan fe de una misma realidad. Tras los primeros diez años desde su constitución, la Unasur no ha logrado cumplir sus objetivos fundacionalesy ello ha puesto en juego no solo la operatividad sino la existencia misma de la organización.

Al respecto es importante recordar que el objetivo primordial de la Unasur era el de lograr una integración plena a través de la participación y el consenso de los Estados miembros, priorizando entre otros, el diálogo político, el fortalecimiento de la democracia y la reducción de las asimetrías en el robustecimiento de la soberanía e independencia estatal. Ahora bien, al revisar la situación actual de la organización es fácil evidenciar que ni la integración plena, ni la participación y el consenso de los Estados miembros, ni el diálogo político ni la democracia han sido consolidados.

El hecho que durante más de un año y medio los integrantes de la Unasur no hayan logrado concertar quién sería el sucesor de Samper Pizano es una prueba fehaciente de la falta de consenso entre los Estados miembros. A su vez esto supone que la organización, poco a poco vaya perdiendo la posibilidad de funcionar, toda vez que el Secretario General es el competente para ejecutar los mandatos proferidos por los diferentes órganos de la Unasur, preparar el presupuesto anual, los proyectos de reglamentos y la celebración de acuerdos con otras organizaciones; sin que el tratado constitutivo o los reglamentos de la organización prevean un sustituto.

Lo anterior, sumado a una serie de rencillas políticas externas entre los diferentes Estados miembros de la Unasur contribuyen a la falta de concertación y el entorpecimiento de los diálogos políticos en el marco de la organización. Discordias que han llevado a la segmentación de la Unasur en dos bloques, caracterizados por el acuerdo o el desacuerdo con la forma de gobierno de Venezuela; Colombia reduciéndose en últimas a uno de los opositores más evidentes.

Esto quiere decir que en realidad, si la Unasur se mantiene acéfala sin un Secretario General y los Estados miembros mantienen sus enfrentamientos que desestimulan la concertación y la integración entre ellos, al final la organización no solo no podrá funcionar, sino que tampoco tendrá sentido al no tener la posibilidad de cumplir sus objetivos. En tal sentido cabe preguntarse si la posición tomada por Colombia es acertada o no, y si será un anuncio del principio del fin de la Unasur.

Con relación a lo primero debemos recordar que la decisión de Colombia sobre abandonar la Unasur vino acompañada de la propuesta a los demás Estados miembros que se encuentran suspendidos de manera voluntaria a dimitir de la organización para concentrar sus esfuerzos en la consolidación y fortalecimiento de la OEA como el máximo órgano regional. Pese a ello, no podemos perder de vista que esta última también se enfrenta a problemas similares a los de la Unasur que han impedido que se tomen acciones determinantes y efectivas contra las violaciones al derecho internacional público y a las obligaciones interamericanas cometidas por Venezuela.

 

Frente a lo segundo, debemos señalar que si no empieza a surtirse un cambio al interior de la Unasur con la actitud de los Estados miembros, Colombia sólo habrá desencadenado el declive de la organización, el cual ya estaba anunciado desde hace tiempo.

 

 

Comentarios a casos de estudio en Colombia sobre el rol de las empresas en la construcción de paz

Laura Bernal-Bermúdez

Profesora Asistente, Departamento de Filosofía e Historia del Derecho, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Javeriana, laurabernal@javeriana.edu.co

Catalina Irisarri Boada

Profesora Cátedra Empresa y Derechos Humanos, Departamento de Filosofía e Historia del Derecho, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Javeriana, cirisarri@javeriana.edu.co

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Imagen tomada de la Cámara de Comercio de Bogotá  ¿Cómo medir si las empresas le aportan a la construcción de paz? mayo, 2017.

En un contexto en el que es cada vez más frecuente el diálogo entre académicos y organizaciones de sociedad civil que realizan investigaciones para incidir en políticas públicas y políticas operacionales al interior de las empresas, algunos profesores de la Pontificia Universidad Javeriana, Departamento de filosofía e historia del derecho, en el marco de la contribución a la planeación estratégica de la Javeriana sobre Empresas y Derechos Humanos, fuimos invitados a presentar unos comentarios teóricos y metodológicos a un proyecto de investigación liderado por CDA nivel global y por la Fundación Ideas para la Paz – FIP en Colombia. El proyecto global se pregunta ¿qué prácticas corporativas son efectivas para abordar los principales catalizadores de conflictos o de paz? El objetivo es mejorar las prácticas corporativas en escenarios de conflicto y potencializar las iniciativas multi-actor relacionadas con conflictos y paz. Está principalmente dirigido al sector empresarial, los actores que trabajan en desarrollo sostenible y quienes diseñan e implementan políticas públicas.

Este blog contiene un resumen de los comentarios proporcionados, con el objetivo de que se nutra el trabajo valioso que han venido realizando CDA y la Fundación Ideas para la Paz- FIP en Colombia. Esta es una contribución desde la academia a iniciativas de paz desde el sector privado.

CDA es un centro de pensamiento que trabaja principalmente con industrias extractivas, apoyando a actores empresariales que operan en contextos de conflicto armado o en estados frágiles. Dada la falta de evidencia empírica sobre las prácticas empresariales efectivas para minimizar conflictos y contribuir a la paz, CDA inició un proyecto global que incluye la investigación de 11 casos de estudio, 4 de ellos en Colombia. A través del estudio de dichos casos quieren dar respuesta a los siguientes interrogantes:

  i. De qué manera pueden los actores privados contribuir a la paz?

ii. Qué mecanismos, practicas o asociaciones permiten a las empresas privadas                       enfoques más efectivos para contribuir a un cambio positivo y por qué?

iii. Que motiva a las empresas y asociaciones de empresarios a participar en                             procesos e iniciativas enfocados en la paz?

iv. Existen mecanismos exclusivos que le permita al sector privado ser                                       constructores efectivos de paz?

v. Que expectativas pueden tener quienes formulan la política publica sobre la                        participación del sector privado en la consolidación de la paz?

Los 11 casos de estudio representan ejemplos de iniciativas empresariales que han tenido impactos positivos (casos exitosos). Dentro de los hallazgos principales de este estudio global, CDA ha encontrado que las empresas pueden contribuir a la paz principalmente: (i) actuando como catalizadores de paz, pues al entrar a los territorios pueden ejercer un liderazgo para modificar las relaciones entre los diferentes actores; (ii) crear espacios de resolución de conflictos y (iii) influir en “personas claves” con poder formal o informal, que están en capacidad de modificar las dinámicas del conflicto.

Los cuatro casos estudiados en Colombia fueron prácticas empresariales de ISAGEN en Chaparral- Tolima, OCENSA en Antioquía y Córdoba, TIPIEL en Barrancabermeja y CERREJON en la Guajira. La investigación de campo de estos casos y la redacción de los hallazgos estuvo a cargo de la Fundación Ideas para la Paz- FIP.

Los casos examinados fueron los de ISAGEN, TIPIEL y OCENSA. La estructura de los documentos en los tres casos es similar. En los tres documentos se hace un análisis del contexto del proyecto en donde indican la localización de los proyectos, luego exponen el contexto de violencia armada tanto nacional como regional para luego detallar el análisis sobre la incidencia del conflicto armado en el ámbito comunitario específico. Posteriormente se presentan los retos y desafios enfrentados por las empresas en cada caso y la forma en que en cado caso en particular se abordaron dichos retos y terminan con una exposición sobre la situación actual en cada caso. Los estudios no presentan unas conclusiones en donde se evidencie la respuesta a los interrogantes planteados en el proyecto, pues indican que éstas harán parte de un documento diferente.

Analizando la información presentada, encontramos algunos factores que se presentan como denominador común para explicar el desarrollo exitoso y sostenible de los proyectos económicos, ofreciendo oportunidades a las comunidades y abordando algunos de los factores que explican la conflictividad en las zonas de operación.

En primer lugar los tres proyectos se esforzaron en conocer y entender el terreno antes de iniciar la operación. Esto permitió que no se impusiera la visión de la empresa en relación con la ejecución de su proyecto, sino que generaron escenarios de diálogo claro y transparente con las comunidades. Esta estrategia permitió que las comunidades desarrollaran un sentido de pertenencia e identificación con el proyecto.

En segundo lugar, es importante resaltar el acompañamiento de actores estratégicos que a través de la generación de relaciones de confianza permitieron a las comunidades superar un estado de escepticismo e impulsar un compromiso con el proyecto por parte de todos los interesados. Acá la presencia de un tercero mediador (la gobernación del departamento del Tolima, el Programa de Paz y Desarrollo del Magdalena Medio, la Fundación Oleoductos de Colombia) fue fundamental, así como también el asociarse y empoderar a actores claves como las Juntas de Acción Comunal.

En tercer lugar, sobresale el compromiso social de las tres compañías al abordar los proyectos. Utilizaron un esquema preventivo basado en el análisis de riegos sociales (más que económicos y financieros) y fueron conscientes de la necesidad de generar impactos o externalidades positivas, a través tanto de la generación de oportunidades laborales y de desarrollo como también de espacios de capacitación en habilidades sociales (liderazgo, resolución de conflictos) y técnicas (administración, contabilidad).

Finalmente es importante subrayar el compromiso por parte de todos los niveles de la organización en las estrategias sociales. Desde la gerencia de las empresas hasta los gestores sociales en terreno se comprometieron con los programas.

Desde el punto de vista metodológico, consideramos que haber incluido casos de Colombia en el estudio global permite ver las variables dependientes e independientes en acción en un contexto complejo, con altos niveles de conflictividad rural y urbana relacionada con el conflicto armado, que se caracteriza por ser el más largo en el mundo. También consideramos acertado haber utilizado casos de estudio como metodología idónea para explorar un fenómeno que ha sido poco explorado.

Si bien en los casos de estudio se manifiesta haber entrevistado a todos los actores involucrados, incluyendo no sólo la narrativa empresarial sobre la efectividad de las medidas tomadas, sino también de sociedad civil y entidades estatales, extrañamos un apéndice metodológico que indique quiénes fueron entrevistados, qué tipo de herramienta de recolección de datos se utilizó y si hubo alguna restricción en el acceso a los actores que se quería entrevistar. Dado que se trata de los datos sobre los cuales se basan los hallazgos del proyecto, consideramos importante entender cómo fueron recolectados y cuáles son sus limitaciones.

Es un ejercicio muy interesante de investigación de casos individualmente considerados. Sin embargo, dado que uno de los intereses de CDA es producir guías de prácticas empresariales positivas o exitosas, se requieren ciertas precisiones metodológicas que permitan un ejercicio comparativo de los casos y un nivel de generalización mayor al que actualmente se desprende de los textos de cada uno de los casos de estudio. Nuestros comentarios respecto a la metodología utilizada se dividen en tres temas: (i) la selección de los casos; (ii) la definición del fenómeno a estudiar (variable dependiente) y (iii) los factores explicativos del éxito de estos tres casos en términos de aportes a la construcción de paz por las empresas.

Para permitir un ejercicio de comparación que permita algún nivel de generalización de los hallazgos, es importante controlar el mayor número de factores de contexto, de tal forma que la investigación se enfoque en identificar aquellos factores que podrían estar explicando los resultados exitosos de los casos identificados. El proyecto a nivel global incluye casos en Sudáfrica, en Colombia, en Europa y en otros países africanos y latinoamericanos. Dadas las diferencias tan grandes en los contextos de los países donde se encuentran los casos, la posibilidad de trasladar factores de éxito a otros contextos es limitada.

Las altas variaciones de la violencia, los conflictos, los mecanismos de construcción de paz, y de los actores involucrados en todos estos procesos no permiten identificar cuáles son esos factores que explican los resultados exitosos de las iniciativas de las empresas. Ahora, esta limitación incluso se extiende a la generalización de los hallazgos en los cuatro casos de Colombia donde hay dos modelos de operación, uno más rural (ISAGEN, OCENSA y Cerrejón) y uno más urbano (TIPIEL). Y esta diferencia en los contextos de operación de las empresas es importante tenerlo en cuenta al momento de identificar guías o modelos de operación empresarial. Por último, de nuevo con el espíritu de aumentar el carácter comparativo del proyecto, invitamos a CDA y a la Fundación Ideas para la Paz a que incluyeran casos negativos, es decir, casos en los que las empresas implementaron iniciativas de resolución de conflictos que fracasaron o exacerbaron el conflicto. Este ejercicio les permitiría identificar con mayor claridad los factores que explican el éxito de las prácticas que tienen mayor probabilidad de impactar positivamente la paz.

Por otro lado, durante la presentación del proyecto global, Ben Miller, Director Programático de CDA, hizo una distinción teórica entre “Work in Conflict” y “Work on Conflict”. El primero se refiere a la operación sin daños (cómo opero en un contexto de conflicto sin generar daños o incrementar la violencia) y el segundo se refiere a la operación impactando positivamente en la paz (cómo contribuyo a la construcción de paz). De la lectura de los tres casos de estudio no es claro si son ejemplos de Work in Conflict o Work on Conflict. Esto es importante porque la medición de éxito va a variar sustancialmente si se trata de uno o de otro. En esa medida, también hicimos un llamado a que en la introducción de cada caso de estudio se hiciera explícito en qué medida ese caso era un ejemplo de Work on Conflict, y no Work in Conflict.

Por último, si bien los datos y la información recolectada hacen parte de una narrativa robusta sobre el contexto de operación y las prácticas de las empresas, de nuevo esta forma de presentar y analizar los datos dificultan el trabajo de comparación, pues están presentados como casos o modelos únicos de los que pocas lecciones aprendidas se pueden sacar para que hagan parte de guías de operación. En esa medida, sería interesante tener claras desde el principio cuáles son las hipótesis que se están testeando en los casos de estudio. Cada caso debería contestar explícitamente la pregunta ¿qué factores explican el éxito de las prácticas de la empresa? Y guiar este análisis con las hipótesis que claramente están guiando el proyecto a nivel global. La invitación es entonces a presentar los casos en términos de variable dependiente y variables independientes, y hacer más explícitos cuáles son esos temas que se le están preguntando a los tres casos. De esa forma, dejan de ser tres textos descriptivos y adquieren una dimensión explicativa y comparativa. También justificar la selección de casos y reconocer las limitaciones de esa selección para las conclusiones. Cada estudio de caso debe terminar con una conclusión más contundente respecto a los hallazgos: cuáles son los factores explicativos y qué impacto tuvieron sobre la variable dependiente.

Teniendo presente lo anterior, si bien no se puede responder con exactitud cuáles son las practicas del sector empresarial que contribuyen a la construcción de paz,  si se pueden evidenciar que algunas aproximaciones son relevantes para generar condiciones favorables para la construcción de paz, como es la posibilidad de contribuir a la cohesión social a través de la pertenencia, participación y confianza, permitiendo de esta forma que las comunidades lidien con entornos frágiles y conflictivos, esto es permitiendo alcanzar mayores niveles de resiliencia. Al respecto vale la pena ver los trabajos realizados por el Geneva peacebuilding platform sobre resiliencia y construcción de paz.

 

“La pelota no se mancha” Hitos y retos en materia de empresas y derechos humanos alrededor de Rusia 2018

Imagen extraída: FIFA.com

Imagen extraída: FIFA.com

Por: Álvaro Francisco Amaya Villarreal  / Magister en Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las Relaciones Económicas de la  University of Essex, Defensor Delegado para los Derechos Económicos, Sociales  y Culturales, Defensoría del Pueblo/ Miembro Academia Colombiana de Derecho Internacional.

A partir del próximo 14 de junio el planeta se enfocará en uno de los eventos deportivos más apasionantes: la Copa Mundial de la FIFA en Rusia. Han pasado ya cuatro años en el marco de Brasil 2014 desde que expresé algunas reflexiones sobre la potencialidad que tienen los mega-eventos deportivos para promover y realizar los derechos humanos, así como los riesgos que su organización supone respecto de estos. De esta forma, quisiera recoger algunos hitos que en este periodo entre mundiales han acaecido en la materia.

Por un lado, la gestora y primera beneficiaria del torneo, la FIFA, ha avanzado de manera importante en cuanto su responsabilidad en derechos humanos. En primer lugar, la FIFA modificó sus estatutos -en especial su artículo 3-, pasando de una cláusula que se limitaba únicamente a prohibir la discriminación y el racismo en todas sus formas (ver aquí Estatuto vigente en 2013), a una cláusula amplia en derechos humaos, en la cual la organización se compromete estatutariamente a “respetar los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional y [esforzarse] por garantizar el respeto de estos derechos” (ver aquí Estatuto vigente desde 2016). La inclusión de esta claúsula estatutaria es de la mayor valia, toda vez que recordemos que la FIFA es una persona jurídica de derecho privado (especificamente una “asociación”, de acuerdo con el Código Civil suizo) que se rige por por sus estatutos. De esta forma, esta reforma estatutaría hace jurídicamente obligatorio para la federación el respeto de los derechos humanos. En segundo lugar, y como desarrollo de este cambio estatutario, la FIFA adoptó en 2017 su política corporativa de derechos humanos. Esta política no solo ratifica el compromiso de la organización respecto del respecto del respeto de los derechos humanos, sino que (i) incorpora como suyos los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos  de Naciones Unidas; (ii) enmarca el reconocimiento de estos derechos a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, (iii) incorpora el enfoque diferencial respecto de pueblos indígenas y otros grupos étnicos, mujeres, niños, personas con discapacidad, trabajadores migrantes y defensores de derechos humanos, así como en cuanto religión y lingüística. Igualmente, (iv) se compromete con realizar la debida diligencia en derechos humanos para prevenir consecuencias negativas sobre los derechos humanos en sus actividades y abordarlas y repararlas cuando estas se presenten, extendiendo esto a sus relaciones comerciales o cadena de suministro. En tercer lugar, se adoptaron otras medidas como la creación del Sistema de Monitoreo Anti-discrminación, el monitoreo y cumplimiento de estándares laborales en la construcción de estadios y la creación de Consejo Asesor en Derechos Humanos de la FIFA. Estas medidas resultan muy positivas en materia de empresas y derechos humanos, reafirmando los valores humanos del deporte y el fútbol y se convierten en un referente para otras organizaciones privadas y empresas en la materia.

Por otro lado, a pesar del importante compromiso que se deriva del Estatuto y política de derechos humanos de la FIFA, el mundial de Rusia 2018 no ha estado ajeno a controversias en materia de derechos humanos. Así, en mayo de 2017, los presidentes de la federaciones de futbol de Suecia, Dinamarca, Islandia y Noruega, escribieron una carta al Presidente de la FIFA, Gianni Infantino, expresando su preocupación respecto de informaciones sobre pobres condiciones de los trabajadores (en especial norcoreanos) en la construcción del estadio en San Petersburgo. Al respecto, el presidente Infantino respondió que la FIFA estaba al tanto de la situación a través del sistema de monitoreo de trabajo decente de la organización y que le fue exigido al contratista la adopción de medidas inmediatas para rectificar esta situación. Similares preocupaciones en materia de condiciones laborales han sido elevadas por ONGs como Human Rights Watch. Esta misma ONG, en febrero 2018, ha hecho un llamado a la FIFA respecto de la integración de Chechenia en la Copa del Mundo, toda vez que la selección de Egipto estará basada en Grozny, y -de acuerdo con Human Rights Watch- el gobierno de Chechenia estaría involucrado en la represión a opositores políticos, discriminación contra la mujer y persecución de población LGTBI. Si bien el gobierno cheheno ha negado estos señalamientos, esta situación refleja las complejidades que puede y debe afrontar una organización privada al adelantar en operaciones en países o lugares en dónde el respeto y garantía de los derechos humanos se ven comprometidos. A propósito de esto último, otro aspecto en materia de derechos humanos que ha suscitado inquietudes y criticas ha sido la discriminación en Rusia. Por un lado, recientemente el Spartak Moscú fue criticado por publicar un video en su cuenta de Twitter con imágenes de tres jugadores afrodescendientes entrenando y un trino expresando see how chocolates melt in the sun”, seguido de emojis de risas y chocolatinas. De otro lado, Rusia ha sido fuertemente criticado por haber adoptado una ley en contra de “propaganda gay”, la cual fue declarada como discriminatoria por la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Bayev y Otros vs Rusia. Estos hechos corroboran la difícil situación en cuanto la discriminación en Rusia, y aún cuando se ha dicho que durante el mundial se podrán exponer símbolos LGTBI –como la bandera de colores-, la propia FIFA ha resaltado que esto puede ser peligroso. Todas estas circunstancias ponen a prueba las medidas que en materia de derechos humanos ha adoptado la FIFA y reflejan como los asuntos de derechos humanos deben ser afrontados de manera permanente en contextos de actividades económicas.

Los anteriores hitos denotan las complejidades y potencialidades que en materia de derechos humanos tiene el fútbol y su organización, desde una mirada empresarial. Al margen de estos retos –actuales y futuros-, como amante del fútbol y abogado en derechos humanos, deseo que el desarrollo de la Copa del Mundo Rusia 2018 sea todo un éxito deportivo y organizacional, y que de esta manera potencie –en Rusia y el mundo- valores como la igualdad y no discriminación por medio del balón.  Esto porque, como dijo en su despedida llorando Diego Maradona –como un acto de contrición- en la Bombonera: la pelota no se mancha”.

Postdata 1. La relación entre el deporte y los derechos humanos va mucho mas allá de los mega eventos deportivos. Por ello se resalta la decisión del establecer el Center for Sports & Human Rights, como un espacio multi-actor en dónde Estados, ONGs, instituciones deportivas, atletas, patrocinadores, sindicatos, empleados y medios de comunicación abordarán estas problemáticas con el fin de promover aproximaciones que permitan prevenir, mitigar y reparar impactos sobre los derechos humanos asociados con el deporte.

Postdata 2. Es de aplaudir de pie la decisión del Lewes FC en materia de equidad salarial de género, y convertirse en el primer equipo profesional de alcanzar dicha equidad entre su equipo masculino y  femenino.  Esta iniciativa, bautizada como Equality FC , demuestra que es posible encontrar fórmulas para superar brechas de género usuales en el deporte y promoverlo por igual. Desde ahora me declaro hincha del Lewes FC (afortunadamente su camiseta es roja).

Siria como tablero de rivalidades en una renovada Guerra Fría: La lucha por corredores energéticos alternativos, más allá del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Por: Esteban Muñoz Galeano
Profesor de Derecho Internacional Público y Responsabilidad Internacional de los estados Universidad de Antioquia
Abogado, Magister en Derecho Internacional Público de la Universidad de Oslo, y Especialista en Derecho Internacional Ambiental y Energético U. de Oslo.

Las últimas semanas han sido agitadas en la Sede del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas –ONU-. Allí, en Nueva York, durante la semana del 9 abril del hogaño, se llevaron a cabo cinco reuniones para determinar la suerte de la ‘situación en Oriente Medio’, y buscar una intervención en Siria por parte de la ONU. Rusia, hizo uso de su derecho al veto como miembro permanente del Consejo, y bloqueó la posibilidad de la intervención de conformidad con el Capítulo VII de la carta de la ONU. Del otro lado, acérrimos en su intención de intervenir, Estados Unidos, Francia y Reino Unido no ocultaban su frustración. Todos ellos ante la estratégica y neutral China, único aparente ganador en las confrontaciones que protagonizan sus análogos.

Es que, han sido 113 las veces que se ha reunido el Consejo de Seguridad desde que estalló la guerra en Siria; y la discusión no es de corto aliento para un ‘conflicto interno’ que ha durado más de 7 años. Una situación que ha escalado desde las protestas populares inspiradas por la Primavera Árabe en 2011, y que ha desencadenado, en cifras aproximadas a día de hoy, en 350.000 muertos segúnel Observatorio Sirio de Derechos Humanos, y más de 400.000 según la última estimación de la ONU. Aún no hay cifras concretas al respecto. Además, se habla de 11 millones de personas que han dejado su hogar, y 5 millones de personas con estatus de refugiados según números del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).

Como vaticinio a la imposibilidad de una salida jurídica a la situación, los tres miembros permanentes del Consejo de Seguridad que vieron bloqueadas sus intenciones; el pasado viernes 13 de abril -haciendo alusión al presagio occidental de que algo malo acontecerá en esta fecha-, decidieron lanzar ataques de precisión en Siria, contra objetivos vinculados al supuesto programa de armas químicas de ese país. Una acción abiertamente contraria a la Carta de Naciones Unidas, y a los principios consuetudinarios de prohibición del uso de la fuerza, de no intervención y de soberanía de los estados. Esta agresión, tuvo lugar por el supuesto uso de armas químicas por parte del gobierno de Bashar al-Assad el pasado 7 de abril en la ciudad de Duma, lo cual está igualmente proscrito por el Derecho Internacional. Curiosamente, la intervención por parte de las potencias occidentales fue sustentada en la Constitución Estadounidense –como si se tratara de un instrumento de derecho internacional vinculante- y en el novel principio denominado Responsabilidad de Proteger.

Para echar luces sobre este complejo escenario, se debe entender que este conflicto no sólo reviste las cifras escandalosas en torno a la vulneración del DIH y los DDHH, sino a una multiplicidad de actores que van desde los gobiernos Sunitas y Chiitas de la región, hasta el grupo Estado Islámico y los pueblos auto determinados Kurdos en el noreste, entre otros. Aunado a lo anterior, la ubicación de Siria en las costas del Mediterráneo es estratégica como ruta de enlace entre Europa y las inmensas reservas de gas natural que yacen en el subsuelo de Irán y de las Monarquías Suníes del Golfo.

La lucha por el control de los corredores energéticos en medio oriente se alza entonces, como el principal detonador de este conflicto. De hecho, la persecución por la construcción de gasoductos a través de Siria, fue el factor de desestabilización frente a los dos grandes proyectos políticos regionales. De un lado las monarquías suníes del Golfo aliadas con la también suní Turquía y soportadas por EE.UU, frente a Irán en conjunto con Siria e Irak respaldados a su vez por Rusia. Como se denota de ello, la mayoría de los estados con intereses en la guerra siria son exportadores de gas, que compiten por llevar sus vastas reservas a través del territorio sirio hacia la cada vez más energéticamente-dependiente Europa.

El interés de Occidente en el control de la zona por parte de sus aliados salta a la vista, pues, si Irán logra tener control sobre los gasoductos que atravesarían Siria; Europa sería abiertamente dependiente de Rusia y del gigante Chiita, energéticamente hablando.

Ahora bien, de vuelta al principio de Responsabilidad de Proteger esgrimido por Occidente para intervenir; se debe dejar claro que éste se tiene como una excepción en el derecho internacional, y faculta a la Comunidad Internacional a intervenir en un Estado soberano, siempre que se haga en defensa del DIH y los DDHH, y agote los 5 requisitos a saber: (i) debe haber causa justa, (ii) debe tenerse la intención correcta, (ii) la intervención debe ser el último recurso disponible, (iv)los medios utilizados deben ser proporcionales y, (v) la intervención debe ser decidida por una autoridad competente. Esta vía de excepción al principio de no intervención es aún bastante incipiente y de difusa aplicación en el contexto internacional, y aguarda por un pronunciamiento explícito por parte de la Corte Internacional de Justicia a través de fallo u opinión consultiva.

La sensación que queda en el aire, y espero que no sea así, es la del uso de la defensa del DIH y los DDHH como chivo expiatorio para incursionar en terceros estados por intereses domésticos. La confrontación de potencias regionales y globales en una suerte de ‘guerra del gasoducto’ que enfrentan intereses alejados a las diferencias antiquísimas entre Sunitas y Chiitas.

En definitiva, las incursiones del viernes 13 pasado, más allá de escalar el conflicto en oriente próximo a niveles que no se veían desde la Guerra Fría, dejan como gran perdedor de la jornada a la población civil siria, atrapada en un ajedrez de intereses energéticos y económicos foráneos.

 

La mediación en la solución de controversias inversionista-Estado, ¿en dónde está Colombia?

Por: Yadira Castillo Meneses

PhD, miembro ACCOLDI

Doctorado en Derecho, Universidad de los Andes
Asesora del Ministerio de Justicia en arbitraje doméstico y de inversión extranjera
Email: yadi112@hotmail.com

La inclusión de la mediación en la solución de disputas inversionista-Estado apunta a convertirse una agenda paralela y destacada en el contexto de las reformas que pretenden ser introducidas al arbitraje de inversión.[1]Los lineamientos sobre mediación recientemente lanzados por la Secretaría del Tratado sobre la Carta de Energía, con respaldo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones -CIADI-, entre otros, da cuenta de ello.[2]En general, se viene impulsando la inclusión de la mediación como un mecanismo alternativo de solución de conflictos que debería ser agotado antes de que la controversia inversionista-Estado se convierta en una disputa de arbitraje internacional, sin que ello excluya la posibilidad de llevarse a cabo en etapas posteriores. Pese a sus ventajas, la pregunta es si un país como Colombia, en desarrollo y que apenas se está estrenando en ese tipo de arbitraje[3], debería estar motivado a impulsar su inclusión.  Vale acotar que, en el último Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión publicado por Colombia se mantiene el periodo de consultas por 6 meses, como fase previa a la presentación de la solicitud de arbitraje.

La mediación no es ajena al arbitraje internacional. Por el contrario, ha venido ganando un rol significativo en el arbitraje comercial internacional.[4]Sin embargo, a diferencia del tipo de intereses que son comunes en las disputas comerciales, en el arbitraje de inversión extranjera irrumpen los de contenido público, eso plantea otros desafíos para su aplicación. Pero, ¿cuáles son las ventajas de la mediación que podrían motivar a los inversionistas y Estados a privilegiar su aplicación en un caso concreto? Entre las ventajas que guarda se encuentran: la reducción de tiempo, dinero, la intervención de un tercero-mediador, quien facilita el diálogo y la concertación, pero no desplaza el control que las partes tienen sobre el acuerdo final, la garantía de confidencialidad sobre lo dicho y la información revelada, la posibilidad de insistir en su aplicación en etapas posteriores y la creación de escenarios amigables para la recomposición de las relaciones entre las partes en la diferencia.[5]

Aunque eso es en sí mismo valioso si se compara con los altos costos de un tribunal de arbitramento, los honorarios que conlleva la representación legal, la duración del procedimiento y las críticas alrededor de la incoherencia e impredictibilidad de las decisiones, la falta de transparencia en la selección de los árbitros y la carencia de una doble instancia, lo cierto es que, en la práctica, la aplicación de la mediación está directamente ligada con las garantías de los funcionarios que toman las decisiones en nombre del Estado.  La alta probabilidad de comprometer considerables partidas del presupuesto nacional, sumado a la alta sensibilidad que genera en la sociedad ese tipo de controversias, justamente, por las tensiones que se crean entre los derechos concedidos al inversionista bajo el tratado y los intereses públicos domésticos, exponen al escarnio público y al escrutinio jurídico-político a los funcionarios que deciden firmar un acuerdo de mediación con un inversionista extranjero. Ante ese tipo de riesgos sin contingente alguno, los Estados prefieren ser condenados por un tribunal que solucionar de forma directa una diferencia.  De allí, se hace necesario blindar a los funcionarios de algún tipo de responsabilidad.

Pero, ¿acaso se podría estar blindando a funcionarios que en el ejercicio de sus funciones pudieron celebrar acuerdos que van en contra de los intereses públicos, por ende, buscan privilegiar al inversionista o incluso obtener un beneficio propio? Pues bien, lo primero por decir es que, por razonable que sea el acuerdo ningún funcionario se arriesgará a firmarlo si no cuenta con claras garantías que lo protejan frente a lo hecho. Segundo, este tipo de decisiones son colegiadas, por lo tanto, responden a la ponderación de criterios y salidas jurídicas de varios funcionarios de alto nivel. Aspecto que permite inferir que hay un flujo de pesos y contrapesos que apunta al logro de decisiones equilibradas más que al sacrificio insoslayable del Estado. Tercero, mantener la reserva de todas las actuaciones en la mediación probablemente no sea lo más recomendable, pues se trata de mecanismos que tienen en su base asuntos de controversia nacional.  Luego, resulta lógico que en aras de garantizar la transparencia del proceso de toma decisiones la comunidad tenga la posibilidad de mantenerse informada. De hecho, sería recomendable que la sociedad civil pueda participar en alguna etapa del procedimiento.[6]Cuarto, en los lineamientos propuestos por la Secretaría del Tratado de la Carta de Energía, se sugiere los oficios de una institución neutral como mediador que actúe de la mano de una ley anti-corrupción del Estado donde se llevará a cabo el procedimiento de mediación.[7]

Por ahora, Colombia no cuenta con un procedimiento interno claro que brinde garantías para los funcionarios y la sociedad ante la aplicación de la mediación a las controversias con inversionistas extranjeros. Eso es lo que se infiere de los acuerdos internacionales de inversión vigentes.[8]En general, en ellos se incluye la etapa de consultas y negociación, por un periodo de 6 meses, como una etapa previa a la presentación de la solicitud de arbitraje, la cual hay que agotar. En algunos tratados se incluye la etapa de consultas, así como la posibilidad de intentar resolver la diferencia mediante mecanismos como la mediación, sin que esta última sea una camisa de fuerza para las partes. [9]

Asimismo, Colombia en el Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión más reciente no hizo alusión a la mediación. En su lugar, mantiene la etapa de arreglo directo y propone avances considerables en la redacción de cláusulas que son el núcleo de la protección internacional del inversionista extranjero. De esa manera, intenta responder a las críticas que ha despertado el arbitraje de inversión extranjera, dadas las asimetrías, en términos de derechos y obligaciones, ventajas y desventajas, entre inversionistas y Estados. Quizás, la experiencia que las actuales controversias arroje para Colombia será importante para que resuelva si la mediación es una opción que deberá contar con “pies y cabeza´ en la solución de controversias con inversionistas extranjeros. Muy seguramente, será la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio de Industria y Comercio las entidades encargadas de liderar esa discusión, en la medida que la primera coordina o asume la defensa del país en controversias internacionales de inversión y la segunda coordina la etapa de arreglo directo en ese tipo de diferencias, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 915 de 2017.[10]

[1]UNCITRAL. Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Note by the Secretariat. A/CN.9/WG.III.WP.142, September 18, 2017; International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID-. Possible Improvments of the Framework for ICSID Arbitration. ICSID Secretariat, October 22, 2004; UNCTADReform of investor-State dispute settlement: in search of a roadmap, No. 2 June 2013. Updated for the launching of the World Investment Report (WIR), June 26, 2013.

[2]Energy Charter Secretariat. Adoption by Correspondence of the Guide on Investment Mediation, CCDEC 2016 12 INV, July 19, 2016, Brussels.

En la primera nota al pie de página se indica: “The Guide was prepared with the support of the International Mediation Institute (IMI), the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC), the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC), the UN Commission on International Trade Law (UNCITRAL) and the Permanent Court of Arbitration (PCA)”.

[3]Glencore International AD/CI Prodeco S.A.; América Móvil S.A.B; Eco Oro Minerals Corp (antes Greystar), Cosigo Resources and others; Teléfonica  S.A., y Astrida Benito Carrizosa

[4]Mediation of Investor-State Conflicts. Note.  127Harvard Law Review 8, 2014, Op. Cit., p 2551

[5]Ibíd. p. 2549, 2554-2556

[6]Ibid, p.2558

[7]Energy Charter Secretariat. Adoption by Correspondence of the Guide on Investment Mediation. Op. Cit. p.23

[8]Colombia actualmente tiene siete (7) tratados bilaterales de promoción y protección para la inversión extranjera vigentes y 8 tratados de libre comercio con provisiones sobre inversión vigentes. Fuente: UNCTAD http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/45#iiaInnerMenuConsultado el 14 de abril de 2018.

[9]Ver: China-Colombia TBI (2008) art- 9.3 y Corea-Colombia TLC art 8.17 (2016).

[10]Ministerio de Justicia y del Derecho. Decreto 915 de 2017 “por el cual se modifica parcialmente las funciones y estructura de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”.

Un nuevo juez ad hoc para Colombia en el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos

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Foto extraída del sitio web de la Universidad de Berkeley

Por: Andrés Sarmiento Lamus

Miembro ACCOLDI

Magíster en Derecho Internacional Público y
candidato PhD. de Leiden University.

De conformidad con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (artículo 31), cuando un Estado no cuenta con un juez de su nacionalidad entre los jueces de la Corte, este puede designar una persona para que haga parte de la Corte Internacional de Justicia, para el caso en concreto.

En el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos, tanto Nicaragua como Colombia hicieron uso de esta posibilidad y designaron un juez ad hoc, cada uno. En el caso de Colombia, se seleccionó a David Caron, quien se desempeñaba como Decano de la facultad de derecho de la universidad King’s College de Londres y árbitro del Tribunal de reclamaciones Irán-Estados Unidos.

Lamentablemente, el juez ad hoc David Caron, falleció el pasado 20 de febrero. Más allá de lo que su pérdida significa para Colombia en el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos, su partida significa una gran pérdida para el derecho internacional. David Caron ha contribuyó ampliamente (y desde diversas posiciones) en áreas como el derecho internacional de las inversiones, el derecho del mar y temas generales de derecho internacional.

No es la primera vez que ocurre el fallecimiento de un juez ad hoc, en el curso de un procedimiento contencioso. En asuntos como el Diferendo Fronterizo Terrestre, Insular y Marítimo entre El Salvador y Honduras, y el asunto relativo a la Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bahréin, esta situación también ocurrió. Tanto Honduras como Qatar, debieron designar un nuevo juez ad hoc tras la muerte de los inicialmente designados (Michel Villary y José María Ruda, respectivamente). Curiosamente, en ambos asuntos estos Estados designaron como nuevo juez ad hoc a la misma persona: Santiago Torres Bernárdez.

La figura del juez ad hoc, a pesar de algunas críticas existentes en la doctrina, es importante para los Estados en el curso de los procesos ante corte y tribunales internacionales. Sin esta posibilidad, muchos de ellos no aceptarían someter algunos de sus asuntos ante la CIJ.

El juez ad hoc tiene como obligación especial procurar, en la medida de lo posible, que cada uno de los argumentos relevantes en favor del Estado que lo ha designado, sean considerados por la CIJ durante las deliberaciones. Sin embargo, esto no significa que él se constituya en un representante o agente del Estado ante la CIJ. La razón por la que el juez ad hoc busca asegurar que los argumentos del Estado sean analizados, se encuentra en el hecho que ellos suelen ser designados, porque intelectualmente sus posturas están conectadas con las del Estado designante y, por consiguiente, se espera que traiga a colación los argumentos del Estado durante las deliberaciones (e incluso en ocasiones llegue a conclusiones similares). Adicionalmente, el juez ad hoc también es importante para proporcionar conocimiento a los demás miembros de la CIJ, acerca de las leyes o decisiones internas del Estado designante, cuando estas juegan un papel fundamental en el curso del procedimiento ante la CIJ.

Teniendo en cuenta lo anterior, la designación por parte de Colombia del nuevo juez ad hoc en el asunto de Supuestas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos, debe tener en cuenta dos puntos. Por una parte, la naturaleza del asunto que se está tratando ante la CIJ y las pretensiones tanto de Nicaragua como de Colombia. En segundo lugar, la relevancia de la decisión de la Corte Constitucional (sentencia C – 269/14) y el Decreto 1946 de 2013 (en el que Colombia establece la zona contigua en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En ese sentido, al momento de tomar la decisión respecto de quién designar como juez ad hoc, el gobierno colombiano debe tener en cuenta que, esta persona sea experta en los temas de los que trata el asunto, además de estar familiarizado con el funcionamiento del sistema jurídico colombiano y la región, en tanto algunos aspectos tienen relación con la decisión y norma antes mencionadas.

REQUIEM POR LOS CONNACIONALES DETENIDOS EN CARACAS

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Foto extraída del portal web de la emisora Radial “La FM”

Por: Andrés Barreto González

Miembro ACCOLDI

Miembro Fundador ACCOLDI
Of Counsel en Moncada Abogados
Secretario General del Colegio Colombiano de Juristas

El 1º de septiembre de 2016, en el marco de la “Operación Libertad del Pueblo”, el gobierno de Nicolás Maduro decidió que un positivo en materia de seguridad era acusar y encarcelar a varios colombianos para responsabilizarlos de presuntas actividades de desestabilización en el vecino país.

Según Nicolás Maduro, ese 1º de septiembre las autoridades habían encontrado un “campamento paramilitar colombiano” a menos de 500 metros del Palacio de Miraflores, en donde casi 100 colombianos orquestaban actividades mercenarias.

En este caso lo curioso es que todos fueron detenidos en diferentes locaciones y en diferentes momentos, y fueron trasladados a diferentes ubicaciones hasta que los agruparon para hacer este burdo montaje.

Sin embargo, de los 92 colombianos capturados en la “Operación Libertad del Pueblo” 59 siguen en prisión desde el mes de septiembre de 2016, a pesar de que el 21 de noviembre de 2017 el  juzgado 27 de control de Caracas ordenó  “la libertad plena de los ciudadanos de nacionalidad colombiana de conformidad a lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la libertad individual, el derecho a la salud y cumplir con los convenios y tratados internacionales establecidos en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana”.

A través de un comunicado la Cancillería informó a el diario El Heraldo que, hasta el 14 de enero de 2018, la Embajada de Colombia en Venezuela y el Consulado de Colombia en Caracas “habían elevado numerosas notas y sostenido reuniones al más alto nivel con las autoridades venezolanas, solicitando su concurso para lograr la resolución de la situación jurídica a los connacionales”.

Ante el agotamiento de la asistencia consular, es de notar que la Cancillería colombiana debería elevar notas de protesta contra Venezuela como medida diplomática y política, además de elevar el tema ante el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria del Comité de Naciones Unidas de Derechos Humanos, del cual Venezuela hace parte, algo que es absurdo porque ese país tiene un récord internacional en detenciones abusivas sin órdenes judiciales, o casos más aberrantes como el de estos 58 colombianos acusados falsamente, y quienes aun cuando fueron exonerados por la justicia, no tienen certeza sobre su puesta en libertad y repatriación.

La organización en defensa de los derechos humanos Human Rights Watch a través de su oficina en Caracas, se ha pronunciado sobre este caso señalando que “los 58 colombianos que siguen detenidos en Venezuela, a pesar de contar con una orden de liberación plena hace semanas, son rehenes del gobierno de Maduro. Este asunto demuestra que en el raro caso en que una jueza adopta una decisión que protege derechos humanos, las autoridades siguen teniendo la última palabra sobre la libertad de las personas, dejando en absoluta evidencia la falta de estado de derecho en el país”.

En noviembre de 2017 la ONG Amnistía Internacional también se refirió al caso señalando que “no se puede pasar por encima del sistema de justicia y acusar a un grupo de personas por el simple hecho de ser extranjeras de estar cometiendo un delito, la sentencia judicial debe ser ejecutada de inmediato”.

Es increíble que después de que un juez venezolano ordenara la libertad de los 58 colombianos detenidos en Carcas desde el pasado mes de noviembre de 2017, estos aún se encuentren detenidos. Esto viola los derechos humanos de los connacionales, al tiempo que demuestra una total ineficiencia del aparato consular colombiano en esa ciudad venezolana.

De nada sirvieron los pomposos anuncios de amistad y cercanía pronunciados en 2014 por el gobierno colombiano, en gran medida cómplice de lo que sucede en Venezuela, tampoco el apoyo que presuntamente prestó Venezuela al muy cuestionable proceso de paz adelantado con las FARC, tristemente Venezuela se convirtió en el peor ejemplo de violación de derechos humanos, no solo contra sus nacionales sino contra los de terceros Estados como nos lo demuestra este caso.

Las flagrantes violaciones del derecho internacional por parte de Nicolás Maduro y su régimen han sido llevadas a la Fiscalía de la CPI por varios medios, lo que, a buena hora, ha derivado en la apertura de una situación preliminar sobre lo que sucede en este país, lo que esperemos sea una esperanza en recuperar la democracia, la libertad, el Estado de derecho y el respeto por los derechos humanos.

Repensando y renovando el estudio del derecho internacional dentro, desde y sobre la América Latina

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Foto extraída de publicación de liberiasiglo.com

Por: Paola Andrea Acosta Alvarado

Miembro ACCOLDI

Docente Investigadora, Universidad Externado de Colombia. Doctora en derecho internacional y relaciones internacionales, Instituto Ortega y Gasset, Universidad Complutense de Madrid. 

Un evento, dos publicaciones: oportunidades para el diálogo constructivo.

Hace un año vio la luz la primera edición de “Imperialismo y Derecho Internacional[1] un libro en el que varios colegas, amigos, pusieron su empeño y dedicación para ofrecer al público hispanohablante una importante reflexión sobre la educación en derecho internacional en Latinoamérica y, de la mano con ello, la traducción de tres importantes trabajos de la literatura internacionalista contemporánea.

La publicación de esta obra sirvió de motivación para organizar un evento académico y para editar un número monográfico de la Revista Derecho del Estado, de la mano con el Equipo REDIAL[2].

Sobre el primero, por ahora sólo podemos decir que estamos realmente satisfechos con la convocatoria (más de 100 proponentes) y muy ansiosos por su puesta en marcha. El seminario, que durará tres días (26, 27 y 28 de septiembre) tendrá lugar en las tres universidades que lo convocan: los Andes, el Rosario y el Externado. El programa equilibra dos aspectos que resultan de suma importancia para su Comité Académico del evento[3]. Por una parte, la importancia de escuchar a grandes voces iusinternacionalistas como las de Anghie, Koskenniemi, y Orford, la necesidad de darles a conocer a dichas voces el contexto y talante de nuestros debates, el anhelo de hacer accesibles sus reflexiones a nuestros estudiantes. Por la otra, nos interesa conocernos, (re)encontrarnos, escucharnos, debatirnos y, sobre todo articularnos a la par que debatimos temas de suma importancia para nuestra región (acá la tercera persona del plural hace alusión a todos aquellos, viejas y nuevas generaciones, a las que les interese estos temas). Esperamos poder dar noticias dentro de poco sobre los resultados de este experimento académico respecto del cuál tenemos enormes expectativas.

Sobre el número monográfico debemos decir que se trata de un intento por poner en contexto las reflexiones del proyecto REDIAL, para articular algunos de los análisis de su equipo ante la oportunidad que nos ofrecen las reflexiones a las que “Imperialismo y derecho internacional” invita en materia de educación iusinternacionalista.

En este el primer texto que allí aparece intentamos presentar el vínculo entre el libro y el proyecto REDIAL para luego dar algunos pincelazos sobre hacia donde podríamos apuntar en materia de educación e investigación en derecho internacional, ¿cuáles son las preguntas que debemos tener presentes? y, sobre todo, cuál es el papel del académico ius internacionalista.

A renglón seguido, encontramos el texto de Laura Betancur y Enrique Prieto quienes a partir de un estudio centrado en los programas de clase de varias universidades bogotanas dan cuenta de las preocupaciones que convocan a REDIAL. En tercer lugar, está el texto de Fabia Veçoso, quien sirviéndose del enfoque histórico propuesto por Orford hace un análisis de las conferencias latinoamericanas sobre educación que se celebraron en el pasado para resaltar su utilidad a la hora de leer la forma como hoy en día se enseña e investiga el derecho internacional. En cuarta instancia, tenemos el texto de Adriane Sanctis y Salem Nasser en el que se esbozan algunos de los resultados de un proyecto brasilero a través del cual se quiso hacer un diagnóstico sobre el qué, el porqué y el cómo se enseña el Derecho Internacional en Brasil. Los dos últimos textos de este monográfico conectan las reflexiones de REDIAL y de Imperialismo y Derecho Internacional con dos asuntos claves para la región: la protección a los pueblos indígenas. En el texto de Amaya Alvez y Arnulf Becker se estudia el asunto desde la subjetividad internacional de los pueblos indígenas; en el documento de Jimena Sierra se hace un llamado hacia la necesidad de leer el asunto de la consulta previa desde una perspectiva decolonial.

Esperamos que tanto las dos publicaciones, como el evento sean una oportunidad sin par para el desarrollo de un diálogo constructivo en torno a, justamente, el estudio del derecho internacional dentro, desde y sobre América Latina. Los invitamos a leernos, a acompañarnos y a hacernos llegar sus ideas y observaciones sobre estas iniciativas.

Correo electrónico: paola.acosta@uexternado.edu.co

Notas:

[1] Antony Anghie, Martti Koskenniemi, Anne Orford. Imperialismo y Derecho Internacional. Estudio Preliminar de Luis Eslava, Liliana Obregón y René Urueña. Nuevo Pensamiento Jurídico, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana. 2016

[2] Repensando la educación en derecho internacional en América Latina, REDIAL.

[3] Integrado por René Urueña, Laura Betancur, Enrique Prieto, Jose Manuel Álvarez, Jose Manuel Barreto, Liliana Obregón y la autora de estas líneas.