El drama venezolano y el principio no intervención: la desafortunada lectura errada y nefasta de muchos que ignora dimensiones humanitarias y comunitarias

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Multitudinarias manifestaciones en Caracas. Extraída de nota de opinión de Curiosohoy.com

Por: Nicolás Carrillo Santarelli 

Miembro ACCOLDI

Profesor de Derecho de la Universidad de La Sabana. Doctor en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Universidad Autónoma De Madrid

 

Frente a la crisis venezolana, ante la cual los internacionalistas no podemos callar, se ha despertado una tardía y algo tímida reacción de Estados en la región, con la adopción de la Declaración de Lima o la suspensión de Mercosur, tras previos intentos en el marco de la OEA que fracasaron merced a estrategias basadas en la intimidación económica o a una perversa afinidad ideológica no exenta de doble moral en una región donde algunos son proclives a criticar (con toda justicia) los abusos de regímenes políticamente opuestos pero callan casi con complicidad ante los desmanes de otros. A aquellas iniciativas estatales se han sumado constantes condenas valientes (que generan shaming y efectos expresivos que legitiman protestas pacíficas internas en un contexto multi-nivel) del Secretario General de la OEA Luis Almagro y de ONGs como Human Rights Watch, de la CIDH, que recientemente adoptó medidas de protección a favor de la Fiscal General Ortega, y un pronunciamiento de expertos de la ONU que condena la comisión de torturas, detenciones arbitrarias y la “ruptura del Estado de derecho”, la que afecta derechos humanos en tanto existe una interdependencia entre éstos, las garantías y principios democráticos básicos, según dijo la CorteIDH en su Opinión Consultiva 9 y se sostiene en la Carta Democrática Interamericana.

Aquellas iniciativas, basadas en discursos que recurren al idioma común del derecho internacional y condenan la vulneración de la libertad, las torturas, las violaciones a la libertad de expresión y los derechos políticos, entre otras garantías menoscabadas, son un ejemplo de solidaridad y acciones en pos de la defensa de intereses jurídicos comunitarios supranacionales, según argumentó en su momento Antonio Cassese. No son sólo bienvenidas sino necesarias, toda vez que se han demostrado la inoperancia de los recursos internos, causada en parte por la erosión de la independencia judicial. Precisamente las normas internacionales sobre la protección de los seres humanos surgen tras la experiencia bélica y la constatación de la necesidad de normas mínimas comunes que reconozcan derechos con independencia de los vaivenes de las políticas y decisiones internas.

Sin embargo, el ejecutivo venezolano (que ha socavado al Parlamento y la división de poderes), y políticos de algunos países en la región, como Evo Morales y alguno colombiano, han cuestionado aquellas iniciativas al considerar que contravienen la no intervención, que ciertamente es un principio cardinal del derecho internacional (tiene por ejemplo un lugar prominente en el articulado y Preámbulo de la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU sobre la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas). No obstante, sus acusaciones no coinciden con su sentido y alcance. En primer lugar, porque los principios generales del derecho internacional no sólo se refieren a la coexistencia, sino además a la cooperación; y no están en un vacío. Su interpretación ha de tener en cuenta otros elementos del derecho internacional (siguiendo la concepción de Dworkin), incluidos aquellos sobre derechos humanos, siguiendo un criterio de sistematicidad expuesto por la CDI, que reconoció el derecho de terceros Estados de denunciar abusos de intereses erga omnes (quedando dudas sobre la licitud de las contramedidas adoptadas por ellos, debate frente al cual veo la posible emergencia de una costumbre por la práctica y opinio juris crecientes, no exentas de críticas por otros como Rusia, que a su vez es un conocido abusador de garantías básicas), facultad a la que evidentemente se añade la posibilidad de adoptar medidas inamistosas o de retorsión como las referidas a rupturas de relaciones diplomáticas, que por ejemplo busquen aislar a un régimen percibido como autoritario y violador de derechos humanos para buscar promover un cambio en su conducta, lo cual es lícito e incluso loable. De hecho, al respecto acaba de anunciarse que Perú expulsó al embajador venezolano, como puede leerse en el comunicado oficial en este hipervínculo.

Adicionalmente, una postura teleológica permite observar que la no intervención protege, según expuso la CIJ en el famoso caso de Nicaragua contra los Estados Unidos de América, frente a la coerción (armada o no) sobre esferas en las que los Estados tengan una potestad decisoria libre, lo cual no se predica aquí en tanto los Estados no tienen la libertad de decidir si violan normas imperativas o de derechos humanos. La soberanía, como entendió en su momento la Corte Permanente de Justicia Internacional, supone el ejercicio de poderes con sujeción al derecho internacional. De hecho, en la concepción de la noción sostenida por Vattel (antes de su expresión en el artículo 8 de la Convención de Montevideo sobre derechos y deberes de los Estados) se argumentaba que la no intervención no supone una protección irrestricta a los gobernantes que abusen en perjuicio de los gobernados, según expresó Simone Zurbuchen -algo que conviene recordar en un época en la que no se debe considerar por un gobernante que ‘L’Etat c’est moi” y se habla de representatividad. Por estas razones, Myres McDougal criticó en la guerra fría la postura de algunos Estados que invocaban principios como el discutido para esconder abusos e ignorar otros componentes del derecho internacional. Si las autoridades venezolanas se empeñan en sus abusos y en ignorar el derecho internacional, pueden terminar enfrentándolo en juicios basados en la jurisdicción universal o penal internacional. La comunidad regional e internacional debe hacer algo, pues es inaceptable que persista una tragedia como la venezolana mientras el mundo, otra vez y a pesar de prometer infinitas veces que no lo hará, en gran medida calla. Los seres humanos han de ser el centro del derecho, no el Estado, pues para ellos ha de existir (como dijo Cançado Trindade en su voto a la OC-17de lege ferenda. Evidentemente, la fuerza, no sólo por su ilicitud sino además por sentido común, no es la vía, como bien insistieron hace poco representantes de Estados latinoamericanos en este caso frente a los más que inapropiados comentarios de Trump, pues puede empeorar las cosas (lo que, lamentablemente, siempre puede suceder) y generar violaciones adicionales; y cualquier sanción “inteligente” debe ser adoptada de forma tal que se garantice que no se menoscabarán el goce y ejercicio de derechos humanos de la población venezolana, siguiendo el acertado pronunciamiento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General número 8. Los internacionalistas, que según bien dijo Arnulf Becker Lorca en ocasiones hemos sido y podemos ser actores políticos (y estamos llamados a serlo) no podemos callar.

El principio de condicionalidad en la transición en Colombia: una mirada desde el derecho internacional y las experiencias comparadas

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Soldados de las Farc entregando armas. Extraída de nota de prensa de El Heraldo

Por: Juana Inés Acosta López y Cindy Espitia Murcia*

Miembro ACCOLDI

Directora de Profesores e Investigación, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de La Sabana.

*Comunicadora Social y estudiante de Derecho de la Universidad de La Sabana

El principio de condicionalidad es un eje rector de los procesos de justicia transicional. Existe cada vez más una conciencia en la academia y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) frente a su necesidad, para equilibrar, realmente, la búsqueda de la paz – con las correspondientes concesiones, propias de la negociación – y la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición.

Una aproximación a las experiencias recientes de Estados que han orientado sus esfuerzos para alcanzar la reconciliación, mediante una salida negociada de la guerra, permite observar al menos dos modelos de aplicación de mecanismos de racionalización de la acción penal. El primero, reconocido como el “perdón amnésico”[1], que fue aplicado por Angola, Sierra Leona – con el Acuerdo de Abidján – y Senegal, concibe a la justicia como un elemento contingente del post-conflicto. Por lo tanto, mediante el otorgamiento de amnistías en blanco, fija su mirada en el futuro y restringe los espacios para cualquier evocación al pasado, incluyendo la rendición de cuentas de los beneficiarios de los tratamientos penales especiales y el esclarecimiento de la verdad.

El segundo modelo, sobre el que se profundizará en este texto, ha sido denominado como el “perdón responsabilizante”[2], y comprende una visión integral de la justicia transicional, en la cual la aplicación de mecanismos de racionalización de la acción penal se articula con mecanismos extrajudiciales para garantizar los derechos de las víctimas y la construcción de la memoria histórica. La doctrina ha identificado a Sudáfrica y al Líbano como Estados que, aunque no lograron materializar en su totalidad los propósitos de este concepto, sí establecieron desde la concepción del proceso de justicia transicional un modelo de beneficios penales, condicionados a la participación de los beneficiarios en el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.

A pesar de que los casos que han implementado el segundo modelo son reducidos, el DIDH lo ha reconocido como el escenario más idóneo para la construcción de la paz sin sacrificar los derechos de las víctimas. Recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en un informe sobre la situación de Colombia, señaló que el otorgamiento y la irrevocabilidad de los beneficios penales deben supeditarse al cumplimiento, por parte de los eventuales titulares, de condiciones como i) la entrega de armas; ii) el reconocimiento de responsabilidad; iii) la no reincidencia en actos victimizantes; iv) la contribución al esclarecimiento de la verdad y v) el aporte a la reparación integral de las víctimas[3].

Esta postura, que ha sido respaldada por la doctrina[4] y por la Corte Constitucional colombiana[5], surge con la finalidad de que los victimarios que reciban la concesión del Estado no omitan su importante rol en la reivindicación de quienes vieron afectados sus derechos en el marco del conflicto y en la promoción de un escenario de paz y reconciliación[6].

Colombia ha optado por incorporar este modelo. Así, tanto en el Acuerdo de Paz firmado entre el Gobierno Nacional y las FARC como en la Ley de Amnistía[7] – recientemente aprobada -, se ha establecido que los actores del conflicto armado que se rehúsen a participar en los programas de reparación a las víctimas y a aportar a la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y No Repetición y a la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, perderán el derecho a que se les aplique un tratamiento penal especial.

Si bien la concepción del principio de condicionalidad como eje del proceso de transición hacia la paz que actualmente adelanta el país es muy significativo; importantes cuestionamientos deberán ser abordados para dotar de seguridad jurídica el proceso.

Por un lado, resulta central que se defina la cualifiación de la participación que se requiere para acceder o mantener los beneficios de racionalización de la acción penal. Si bien es cierto que no resultaría adecuado establecer fórmulas rígidas, sí es necesario que se fijen criterios básicos que permitan evaluar la contribución de los excombatientes, pues sólo así se garantizará que no se burle el sistema, permitiendo que cualquier actuación se considere como adecuada para cumplir la condición – como ocurrió en Sudáfrica -, y que toda decisión que restrinja la titularidad del beneficio penal sea justificada, de conformidad con los estándares internacionales referentes a la debida motivación[8] – aspecto omitido en la implementación del Acuerdo de Lomé en Sierra Leona[9] -.

Por el otro lado, es muy importante que se fijen los parámetros del mecanismo que deberá ser adelantado para monitorear la materialización de las condiciones de los beneficiarios y revocar, tras la verificación del incumplimiento, el tratamiento penal especial. Así, definir el mandato del órgano que llevará a cabo tal labor y el procedimiento que deberá surtirse – garantizando siempre el derecho a la defensa de las partes – será central para evitar arbitrariedades que cercenen la confianza y la legitimidad en el proceso de implementación del Acuerdo; aspectos fundadores y necesarios para la construcción de la paz.

La respuesta a estos interrogantes en el actual proceso colombiano – que requerirá de una activa participación de la academia – no sólo permitirá materializar con eficacia, equidad y justicia el principio de condicionalidad como fundamento del posconflicto, sino que también sentará un precedente que será útil para los futuros procesos de paz promovidos en Colombia y en el mundo.

Notas:

[1] Cfr. AMBOS, Kai. The legal framework of transitional justice: a systematic study with a special focus on the role of the ICC. En Building a Future on Peace and Justice. Springer Berlin Heidelberg, 2009. p. 19-103; UPRIMNY, Rodrigo. Rodrigo Uprimny Yepes. ¿Justicia transicional sin transición?, 2006.

[2] UPRIMNY, Rodrigo. Rodrigo Uprimny Yepes. ¿Justicia transicional sin transición?, 2006.

[3] CIDH. Verdad, justicia y reparación: Cuarto informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/13. 31 de diciembre de 2013, pág. 154.

[4]  Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-579/13. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[5] TRANSITIONAL JUSTICE INSTITUTE. Grupo de expertos: Las pautas de Belfast sobre amnistía y responsabilidad. 2013, pág. 9.

[6] Ibídem.

[7] Ley 1820 del 30 de diciembre de 2012.

[8] Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, Párrafo 119; Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, Párrafo 123.

[9] MALLINDER, Louise. Beyond the Courts? The Complex Relationship of Trials and Amnesties. 2011.

De Doha 2001 a Nairobi 2015: Una agenda para el desarrollo en la OMC que se desvanece, pero no muere.

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Foto extraída de galería de Xihuanet

Por: Laura Victoria García-Matamoros y Juan Sebastián Pereira Rico*

Miembro ACCOLDI

Profesora Asociada de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, investigadora en el área de derecho internacional privado y derecho internacional económico.

*Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, integrante del Observatorio de Derecho Internacional.

Después de intensas disputas sobre el futuro de la Organización Mundial del Comercio, iniciadas en la Conferencia Ministerial en Seattle en 1999, en 2001, los Estados Partes se reunieron en Doha para discutir una agenda para el desarrollo. Los principales aspectos a tratar, giraban en torno de la agricultura, los subsidios, la inversión extranjera y la propiedad intelectual, entre otros. Temas sobre los cuales los miembros hicieron promesas en cuanto al cronograma y al alcance esperado de las decisiones.

No obstante las promesas hechas, las discusiones se fueron extendiendo y la decisiones aplazando por la oposición de grupos conformados mayoritariamente por economías desarrolladas, que veían cómo su discrecionalidad cuasi ilimitada, generaba serias oposiciones. Así, en el marco de estos grupos, ha sido notoria la relevancia de economías emergentes como Brasil o India, no solo en la progresión de las Conferencias Ministeriales, sino en la construcción de bloques, que al unirse por sus intereses comunes, desestabilizan la forma tradicional en la toma de decisiones en la OMC, de manera tal las economías en desarrollo y particularmente las emergentes, ya no aceptan las imposiciones de las potencias desarrolladas, muestran sus desacuerdos y plantean nuevas soluciones a aspectos polémicos.

Así, quince años después de haberse iniciado la Ronda de Doha para el Desarrollo, el balance es más negativo que favorable, en el sentido de que no se ha avanzado como se esperaba en los temas de desarrollo, pero hay que reconocer que tampoco se han profundizado más en las medidas esperadas por las economías desarrolladas. Para ilustrar lo anterior, podemos revisar lo ocurrido en la Conferencia Ministerial de Nairobi en 2015, particularmente en el tema de Agricultura, en el que se ha avanzado en tres áreas centrales: subsidios a las exportaciones, el Mecanismo de Salvaguarda Especial (MSE) para países en vía de desarrollo y la participación en el mercado público en materia de seguridad alimenticia[1].

En lo relativo al MSE, mecanismo concebido para los países en vías de desarrollo, que les permite incrementar los aranceles de productos agrícolas cuando se presente un desequilibrio en la balanza comercial, de manera que se logre incrementar el precio de estos productos importados, como alternativa para proteger a los campesinos y productores locales. Lo anterior, junto con el reconocimiento del derecho a recurrir a un mecanismo especial de solución de controversias exclusivo para ellos.

El problema en este punto es que no ha sido delimitado, entre otras por la confrontación al interior del G-7 (Australia, Brasil, China, la Unión Europea, Estados Unidos, India y Japón), y entre el G-33 y el Grupo Cairns. La controversia gira en torno a la manera en la que se debería desarrollar el MSE.  Una posición la define como el medio de protección de la agricultura local y otra la concibe como mecanismo excepcional limitado por periodos de tiempo.  La primera expone que el MSE debe ser más abierto y fácil de usar, con factores de activación más laxos y una mayor capacidad del Estado de aumentar los aranceles, considerando que el desbalance es producto de los subsidios agrícolas de los países desarrollados, postura defendida por el G-33, conformado por países en vías de desarrollo de que buscan limitar el ingreso de productos agrícolas. El segundo considera que el MSE debe ser más restrictivo, y debe ser consistente con la reducción de aranceles a la que se había llegado antes de Doha. Los defensores del mecanismo más restrictivo son Estados Unidos y los miembros del Grupo Cairns (donde se encuentra Colombia), varios de ellos con economías emergentes o de desarrollo medio, exportadores de productos agrícolas que temen mayores limitaciones al ingreso de sus productos.

Por otro lado, en cuanto a la seguridad alimentaria, en Nairobi se dota a los Estados en vías de desarrollo de la posibilidad adquirir stocks de alimentos a precios regulados, que garanticen la seguridad alimentaria. El punto en cuestión ha sido controversial porque muchas economías emergentes temen que estas medidas sirvan para disfrazar subsidios y deformen compromisos comerciales. Para evitar mayores confrontaciones al respecto, la conferencia de Bali incluyó una cláusula de paz donde estas políticas quedarían excluidas hasta tanto no se logre una solución de fondo; tal solución espera ser lograda en la conferencia de Buenos Aires que se desarrollará este año 2017.  Se deja entonces abierto el foro para futuras discusiones en el tema, pero debiendo obedecer a una dinámica mas rápida y concreta que la de Doha[2].

Como se observa, la Conferencia Ministerial de Nairobi fue el espejo de la continua incapacidad de tomar decisiones definitivas cuando no se escucha a todas las partes de una negociación. Por un lado, la Unión Europea y los Estados Unidos no pudieron seguir conduciendo las negociaciones basados en sus exigencias, limitando su rol excluyente y exclusivo. Por otra parte, Estados que otrora no tenían capacidad decisoria han tratado de proteger sus intereses en el marco multilateral. Infortunadamente persisten las desigualdades negociales y las carencias económicas que impiden propuestas cohesionadas de países con niveles económicos cercanos, además de que los temas sensibles se han dejado a los tratados bilaterales o neoregionales, en los cuales la capacidad de negociación es más débil para aquellos Estados que en el foro multilateral han tratado de unir esfuerzos. Sin duda, la OMC está en crisis, pero desde la perspectiva de los intereses comerciales de los países en desarrollo, merece una defensa como escenario de negociación más equilibrado, en comparación con aquellos en los que se pactan los Tratados de Libre Comercio y los Acuerdos de Inversión.

[1] Suh J. y Hyo-young L. (2016),  Outcome and Implications of Nairobi Ministerial Conference, KIEP World Economy Update, p.3.

[2] World Trade Organization. “Agriculture Negotiations: Fact Sheet – The Bali decision on stockholding for food security in developing countries”, disponible en : https://goo.gl/qpQWWA

 

 

 

 

 

Obligaciones a inversionistas bajo Derecho Internacional: Por qué sí, por qué no, y la importancia del cómo.

Por: Rene Urueña

Miembro Fundador de ACCOLDI

Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Los Andes, Presidente de Academia Colombiana de Derecho Internacional

Hace un par de semanas, hice une presentación sobre arbitraje de inversión y justicia transicional en el marco de una magnífica conferencia organizada por la Universidad del Rosario, la Universidad del Norte y la Universidad de Cornell.

En el segmento de preguntas, expresé dudas sobre la conveniencia de establecer obligaciones autónomas para inversionistas bajo el régimen de inversión. Para continuar la conversación, transcribo a continuación una nota que resume mi racionamiento sobre este punto, publicada como “Nicht küssen, schlucken!: Wie CETA und TTIP durch Investorenpflichten verbessert werden könnten”, en el Internationale Politik und Gesellschaft de Octubre de 2016.

Investor duties? Why, how …. And why not

The international investment regime, composed of a network of international treaties that provides strong protections to foreign investor all around the world, is under heavy fire.  Europeans of different walks of life are resisting the inclusion of an Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) or, at the very least, are demanding that its powers be limited.  Americans, in turn, seem to be having the same doubts:  whoever wins the next elections in the US, it seems clear that the TTIP will have a hard time passing through Congress, in no small measure due to ISDS.

By doing so, Europeans and Americans are joining a chorus of voices from Latin America, who for a decade have denouncing the effects of ISDS in their own countries.  After years of signing investment protection treaties without much reflection, the Argentinean experience in 2001 gave a moment of pause to many Latin-Americans.  The Argentinean financial crisis triggered an amazing cascade of investment litigation against that country, shaking many in the region. While, no doubt, much of the pain derived from the crisis was self-induced, it was also clear that ISDS prevented Argentineans to deal appropriately with the fallout of the emergency.  Similarly, in the early 2000’s Bolivians, Ecuadorians and Venezuelans also felt the pressure in their own economies, while Colombian and Peruvians are recently beginning to be the target of litigation.  While Brazil never did jump into the investment regime wagon, the landscape in the region will be familiar for civil society in elsewhere:  Latin-Americans are increasingly weary of ISDS, and they see it as a growing risk for the ability of the state to achieve its goals, particularly with regards to social and environmental rights.

Why start thinking about investor duties?

In this context, one idea that has gained some traction is the inclusion of investment duties in treaties such as the TTIP. The logic is clear.  Investment treaties include only investor rights, and correlative duties on behalf of states hosting the investment.  Nowhere to be found are investor duties, which seems to contradict basic fairness.  Moreover, as it stands, ISDS seems closer to an insurance scheme for the investor, where investment arbitration protects the investor against the risk of host state misconduct — but the investor pays no prime for its insurance.

Investor duties therefore emerge as a way, first, of balancing the overall architecture of the investment regime:  investor have rights and duties; host states have rights and duties.  In this fashion, the powers of ISDS seem less threating to states’ regulatory power. If the ISDS is there to enforce not only investor rights, but also investor duties, then much of the risk associated with a powerful ISDS seems to diminish.

Most importantly, though, by creating duties for the investor, the investment regime creates a threshold for investors to benefit from the generous privileges bestowed upon them by treaties, such as the TTIP.  The enjoyment of rights requires a minimal respect of basic duties.  The imposition of duties forces investors to realize that they, together with host states and civil society, are part of the same legal network to which they all contribute and from which they all benefit, just as we are all part of the same economic network that provides opportunities and imposes burdens on us all.

How to start thinking about investor duties?

Investment duties are currently not included in standard investment treaties, and have not been explicitly recognized by investment arbitrations tribunals.  This framework can be changed, through at least three mechanisms, which are non-exclusive.

Investor duties as part of the definition of “investment”

One particularly efficient way is for investor duties to be factored in the definition of “investment” that is subject to protection by the regime.  By and large, the investment regime and ISDS only operate when an “investment” exists.  The fulfilment of investor duties could be required for an economic undertaking to be considered an actual “investment” under the law, and hence liable to protection.

Consider, for example, that one investor duty should be to refrain from polluting.  In order to achieve the respect of that duty, investment arbitrators could decide that an investment that pollutes is not an actual “investment” under the law, and hence cannot be protected.  Some investment treaties already include clauses that require investments to “respect local law” of the host state (for example, environmental regulation). Such language could provide the legal basis for this strategy; but, even if treaties include no reference to respect of local laws, investment arbitrators could require the fulfilment of certain basic duties of good faith on behalf of the investor before claiming protection from the ISDS.

Unambitious as this may sound, a generalized move in this direction by arbitrators would have an important impact, as it would not require renegotiating treaties, but would send the important signal that, structurally, investment treaties and the ISDS are not solely for the protection of investors, but also allow for the review (however modest) of their behavior.

Investor duties as a defense in case of breach

A second alternative is that investment tribunals accept breaches of basic duties by investors as an acceptable defense for states, when they are accused of breaching their own obligation vis-à-vis the investor. Thus, if a state is accused of breaching an investment treaty, it might decide to accept responsibility, but defend itself by saying that the investor in turn has breached its basic duties of good faith, a fact that should be considered by the investment tribunal.

Consider, for example, if an investor is vastly negligent in planning its investment:  for example, failure to acknowledge (or willingness to ignore) a history of currency instability of the host state.  Clearly, there is no legal duty under the investment regime to be diligent.  In fact, what we see in practice is that investors allow themselves to be particularly risk embracing, under the understanding that ISDS will provide protection if they go bust.

However, if negligent investor files a claim against a state, and that state is allowed to present evidence of the investor’s negligence as a partial justification of the breach (eg: “I did change the pricing system of your investment, but you knew I have always had currency problems”), then the investor will be forced to take a second look at its investment practices.

Again, this may sound unambitious, and may only apply to a limited number of cases.  But if investor behavior is indeed studied in relation to the responsibility of the state, then it becomes possible to think of reducing the investor’s compensation due to its own non-fulfillment of duties of good faith. This simple move, while still finding the state responsible for the breach, would go a long way to reducing the impact of the ISDS on regulatory power, which is based on fear of large compensation to investors.

Creating free-standing investor duties? (and why not)

The final strategy would imply creating free standing duties for the investor, under a new, or renegotiated treaty, thus imposing all the rights that one may want to the investor (diligence, respect of human rights, labor standards or the environment, and so on). This option is not legally complex, and highly politically unlikely.  For example, one could include the duty to respect human rights, or respect the environment. States would be, therefore, able to use the ISDS to directly sue the state for breach of such duties. For some activists, this strategy appears like the ideal course of action. “Even if politically difficult”, some say, “this is what we should fight for:  that the treaty includes direct duties for investors”.

I often find myself doubting of the wisdom of this strategy.  At first sight, it might seem that, indeed, imposing direct obligations is indeed the highly ambitious goal that, if achieved, would really bring investors in line.  However, the reality is that imposing direct duties to investor would, in basic fairness, only call for the recognition of direct rights for investors under international law.  Up to now, what we have is a system in which investor rights are derivative; that is, investor rights are in fact an obligation of the host state towards the state of origin of the investor, that is a party to the treaty.  Technically, investor “rights” can be read as investor “privileges” that can be enforced via arbitration.  This makes investor rights different from human rights, that are bestowed directly to the individual because of the inherent qualities of dignity present in human beings.  By calling for direct duties, we are also implicitly invoking the possibility of direct rights of investors.  Do we really want this human rights vocabulary to start applying to investors? I think not.  We should beware what we wish for.

Investor duties?

Investor duties is a useful strategy to both check the unlimited powers of the ISDS, and have investors share some of the risks (and not only the benefits) of the investment regime. However, despite its apparent benefits, the most extreme solution of direct duties is counterproductive. In contrast, the other two indirect strategies described above may sound less ambitious, but may be ultimately more effective.

The ICC Preventive Function with Respect to the Crime of Aggression and International Politics.

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Por: Héctor Olasolo & Lucía Carcano*

Miembro ACCOLDI

 Presidente del Instituto Iberoamericano de La Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (“IIH”) y Director del Anuario Iberoamericano De Derecho Internacional Penal (Anuario Iberoamericano de Derecho Penal Internacional) 

*Estudiante de Derecho, Universidad del Rosario. Estudiante Auxiliar Curso Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y miembro de la Clínica de Derecho Internacional de El Rosario. 

In most national systems, criminal liability arises when a person agrees to commit an ordinary crime, participates in the design of a criminal plan, or contributes to establishing the conditions necessary for its execution. The extension of the scope of criminal law at the national level to criminalize preparatory acts for ordinary crimes, regardless of whether the crime is subsequently completed or even initiated, has been used, to an important extent, to confront situations in which a group of persons engages in criminal conduct to achieve economic (e.g., trafficking of human beings, drugs, and weapons, or money laundering) or political (e.g., terrorism) goals. The question that then arises is why preparatory acts for the international crimes that come under the jurisdiction of international criminal tribunals and hybrid tribunals are not criminalized in international criminal law, for the most part. In addition to constituting the most egregious attack on the core values of international society, such acts are of a unique magnitude, have a collective nature, and take place in an organizational context.

The interpretation of the definition of the crime of aggression adopted in 2010 at the Kampala Review Conference brings up this very same question[i]. According to article 8 bis(1) of the Rome Statute of the International Criminal Court (ICC), the crime of aggression consists of the “the planning, preparation, initiation or execution, by a person in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State, of an act of aggression which, by its character, gravity and scale, constitutes a manifest violation of the Charter of the United Nations.”[ii] Paragraph 2 of this provision completes the definition by further elaborating on what must be understood by an “act of aggression”: “the use of armed force by a State against the sovereignty, territorial integrity or political independence of another State, or in any other manner inconsistent with the Charter of the United Nations.”[iii] It then includes a list of acts, “which regardless of a declaration of war, shall, in accordance with United Nations General Assembly resolution 3314 (XXIX) of 14 December 1974, qualify as an act of aggression.”[iv]

For an external observer, the ordinary meaning of this definition leaves no room for doubt concerning the criminalization of the preparatory acts (e.g. planning) for a state’s act of aggression against another state, regardless of whether the act of aggression is ultimately completed or even initiated through a “substantial step.” This interpretation is further supported by the purpose of the Rome Statute and the functions entrusted to the ICC Prosecutor to achieve it. In this regard, it is important to highlight that acts of aggression are not unavoidable and often are not unforeseen. They usually take extensive planning and preparation by the highest political and military ranks of the aggressing state, as they require collective effort and organization within the state.[v] Furthermore, the international community usually has substantial information about impending acts of aggression, which, regrettably, is ignored or minimized by high-level national and international decision makers with competing political agendas.

The ICC´s mandate has a dual nature. On one hand, the ICC aims to end impunity for international crimes both to uphold international criminal law and reinforce the core societal values it protects and to send the message to the world’s leadership that those who engage in crimes within its jurisdiction will not get away with them.[vi] On the other hand, the ICC has a preventive function involving timely intervention in situations where there are tangible indicia of future crimes falling within the ICC’s jurisdiction, or where such crimes are already taking place.[vii] This second function is discharged primarily by the ICC Prosecutor through her preliminary examinations, which cover a broad range of situations.[viii]

Although the ICC Prosecutor cannot rely on coercive measures during her preliminary examinations and not all forms of States Party cooperation are available,[ix] the potential of preliminary examinations to incentivize national authorities should not be underestimated. Indeed, using diplomatic and media channels to bring the world’s attention to the plans of a state´s most senior leaders to execute acts of aggression—and highlighting the possibility that these leaders could escape ICC prosecution, should they abandon their plans and take the necessary preventive measures—has the potential to be a powerful tool. Moreover, from the perspective of ensuring a timely reaction to credible threats of aggression, the Rome Statute appears to offer unprecedented opportunities. While other international bodies, such as the UN Security Council and the UN General Assembly, usually engage in long negotiations before deciding to intervene in a situation, the ICC Prosecutor has greater flexibility and does not depend on interested stakeholders to open a preliminary examination.[x]

Furthermore, article 15 bis of the Rome Statute does not prevent the ICC Prosecutor from discharging her preventive function regarding the execution of acts of aggression. Under this provision, the Prosecutor can proceed with an investigation after concluding her preliminary examination only when the United Nations Security Council has made a determination that an act of aggression has taken place or with the authorization of the Pre-Trial Division, when two conditions are met: (i) the Security Council has not made a determination within six months of the ICC Prosecutor´s notification to the UN Secretary General of her conclusion that there is a reasonable basis to proceed; and (ii) the Security Council has not requested that the ICC Prosecutor refrain from opening an investigation under article 16 of the Rome Statute.[xi] The application of this provision, however, comes only at the end of the ICC Prosecutor´s preliminary examination. Therefore, it has no impact on the way in which the ICC Prosecutor may conduct her preliminary examination to discharge her mandate to prevent the execution of acts of aggression through timely intervention in situations where there are tangible indicia of their planning and preparation.

But, if an interpretation “in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms”[xii] of article 8 bis and the fundamental purpose of the ICC support the criminalization of preparatory acts, why is there so much opposition to this interpretation among scholars and practitioners? For some, it is a question of positive law. The interpretation outlined above is contrary to the ICC Elements of Crimes, which require the actual commission of the act of aggression for criminal liability to arise for either the executed or the preparatory acts.[xiii] The ICC Elements of Crimes, however, cannot amend the content of the definition of the crimes provided for in the Rome Statute, as the elements must always “be consistent with . . . [the] Statute” and their role is limited to assisting the ICC in the Statute’s interpretation and application.[xiv]

For others, it is a question of the general theory of criminal law because the interpretation outlined above runs contrary to the “harm principle,”[xv] as it leads to the criminalization of preparatory acts without “the actual causation of harm or the actual violation of a protected (legal) interest in order to justify the intervention of the criminal law without violating the principle of culpability.”[xvi] Yet one cannot assert that such preparatory acts do not affect a protected legal interest of the states concerned and international society at large when there are tangible indicia of the planning and preparation of an act of aggression by the most senior state officials. Moreover, if the planning of an illegal sale of weapons by a group of persons acting in a concerted manner is considered to fulfill the harm principle in many examples of domestic legislation, how is it possible that the planning of an act of aggression against another state by a state’s highest political and military ranks cannot fulfill this principle?

Finally, for many, it is a question of international politics. The most powerful military power in the international community (the United States) not only is unbound and unaffected by the definition of the crime of aggression in the Rome Statute, but it has also tried consistently to avoid any definition of this crime.[xvii] Other major world and regional military powers, both with nuclear weapons capabilities (such as China, India, Israel, North Korea, Pakistan, and Russia) and without such capabilities (such as Egypt, Indonesia, Iran, Saudi Arabia, and Turkey), also are not bound or affected by the definition of crime of aggression in the Rome Statute.

Furthermore, the only two nuclear powers and permanent members of the UN Security Council that are States Parties to the Rome Statute (the United Kingdom and France) want a myriad of safeguards to make sure that the ICC does not interfere with the UN Security Council’s power to decide when there is a threat to peace, a breach of the peace, or an act of aggression and to take any necessary diplomatic, economic, or military coercive measures to maintain and restore international peace and security.[xviii] Other important actors in the international community, like Japan, have also called into question the legality of the final agreement reached in Kampala by the States’ Parties,[xix] even though article 15 bis ensures (i) that in the absence of a UN Security Council referral, the Kampala amendments apply only to acts of aggression committed by States Parties that have not lodged a declaration with the ICC Registrar declaring that they do not accept the ICC jurisdiction over the crime of aggression and (ii) that the ICC shall not exercise its jurisdiction over the crime of aggression when the acts are committed by nationals or in the territory of non-party states.[xx]

In light of this opposition, one wonders whether there will ever come a time when the main state actors in international society will be prepared to have their use of armed force against third states reviewed by an international tribunal for the purpose of adjudicating the criminal liability of their most senior political and military leaders. Needless to say, only when such time comes will the ICC Prosecutor be in a position to carry out her preliminary examinations effectively, fulfilling her mandate to prevent the execution of acts of aggression by the main military powers of the world against third states through timely intervention in situations where there are tangible indicia of their planning and preparation.

Notes:

[i] International Criminal Court, Assembly of States Parties, Review Conference, The Crime of Aggression, ICC Doc. RC/Res. 6 Annex I, art. 8 bis(1) (June 11, 2010).

[ii] Rome Statute of the International Criminal Court, art. 8 bis(1), July 17, 1998, 2187 U.N.T.S. 90, rev. 2010 [hereinafter Rome Statute].

[iii] Id., art. 8 bis(2).

[iv] Id. On the perceived difficulties of defining the crime of aggression, see Benjamin B. Ferencz, A Nuremberg Legacy: The Crime of Aggression, 15 WASH. U. GLOBAL STUD. L. REV. 555, 556 (2016).

[v] See Kai Ambos, Epilogue: Future Developments of International Criminal Law in relation to the Responsibility of Superiors for International Crimes, in Héctor Olásolo, The Criminal Responsibility Of Senior Political And Military Leaders As Principals To International Crimes 331, 331–336 (2009).

[vi] Cf. R. CRYER ET AL., AN INTRODUCTION TO INTERNATIONAL CRIMINAL LAW AND PROCEDURE 27 (3d ed. 2014).

[vii] Id.

[viii] Héctor Olásolo, The Role of the International Criminal Court in Preventing Atrocity Crimes Through Timely Intervention, in ESSAYS ON INTERNATIONAL CRIMINAL JUSTICE 1, 3 (Héctor Olásolo ed., 2011).

[ix] Upon the initiation of an investigation, the ICC Prosecutor can use coercive measures, as well as all forms of State Party cooperation provided for in Article 93 of the Rome Statute. See Rome Statute, supra note 2, arts. 54, 57, 93.

[x] See Rome Statute, supra note 2, arts. 13–15.

[xi] See Rome Statute, supra note 2, art. 15 bis.

[xii] Vienna Convention on the Law of Treaties art. 31(1), May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331.

[xiii] See CRYER, supra note 6, at 329; CARVAJAL CORREDOR ILICH FELIPE, EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL: RESPONSABILIDAD DEL INDIVIDUO POR ACTO DE ESTADO [61-102] (2012); ROME STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT: A COMMENTARY [580-618] (Otto Triffterer & Kai Ambos eds., 3d ed. 2016).

[xiv] See Rome Statute, supra note 2, art. 9.

[xv] KAI AMBOS, 2 TREATISE ON INTERNATIONAL CRIMINAL LAW: THE CRIMES AND SENTENCING 208 (2014).

[xvi] Id.

[xvii] Harold Hongju Koh, Legal Adviser, U.S. Department of State, Statement at the Review Conference of the International Criminal Court, Kampala, Uganda (June 4, 2010), https://2009- 2017.state.gov/s/l/releases/remarks/142665.htm.

[xviii] See AMBOS, supra note 15, at 190–96.

[xix] See Robert L. Manson, Identifying the Rough Edges of the Kampala Compromise, 21 CRIM. L. FORUM 417, 421–422 (2010); Claus Kreß & Leonie von Holtzendorff, The Kampala Compromise on the Crime of Aggression, 8 J. INT’L CRIM. JUST. 1179, 1212 (2010).

[xx] See Rome Statute, supra note 2, art. 15 bis.

El Derecho Internacional y la Fuerza. Entre Fracasos y Legitimaciones.

Jeffrey Feltman, Secretario General Adjunto para los Asuntos Políticos ante el Consejo de Seguridad, extraído nota de prensa de Centro de Noticias ONU

Por: Germán Burgos

Miembro ACCOLDI

Profesor Asociado, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Investigador Asociado,  Colciencias. 

En los últimos diez años, se ha vuelto casi que usual recurrir a la fuerza en ciertos ámbitos de las relaciones internacionales. Sea en el caso de las llamadas intervenciones humanitarias en Kosovo, Ruanda etc;  ya sea respecto de la acción unilateral de Estados Unidos y sus aliados en Afganistán o Irak;  sea que hablemos del accionar Ruso para anexionarse territorios de otros Estados,  como Ucrania o generar Estados títere como Osetia del Sur y/o finalmente el accionar Ruso en Siria, con permiso de este o de Arabia Saudita en Yemen, con las mismas características, todas estas situaciones constituyen un uso de la fuerza, legítimo o no entre Estados. Obviamente, la más reciente situación al respecto, fueron los bombardeos estadounidenses contra objetivos militares y civiles en territorio sirio.

Luego de la segunda guerra mundial, la pretensión de ciertos actores comprometidos con el Derecho Internacional fue la de proscribir la guerra en las relaciones interestatales, prohibiendo tanto la amenaza como el uso de la fuerza, para lo cual, vía resoluciones de la Asamblea General de la ONU, se definieron las categorías de agresión directa e indirecta. También como parte de esta proscripción de la violencia intra y extraterritorial en cabeza de los Estados, se fortalecieron instrumentos de derechos humanos y se penalizaron internacionalmente crímenes contra la humanidad y de guerra, esta vez en cuanto responsabilidad de las personas a cargo  de aparatos organizados de poder, sean estos estatales o no.  Lo enunciado por la Carta de la ONU al respecto, fue un gran paso, si tenemos en cuenta que durante siglos, los Estados modernos de base europea, asumieron y ejercieron el derecho a hacer la guerra.

Terminada  la guerra fría, la cual dificultó de manera estructural el respeto del anterior principio,  el uso de la fuerza entre Estados no solo no ha desaparecido sino que  ha sufrido ciertas variaciones. Es así como si bien la guerra entre países potencias ha descendido de forma importante, algunos de aquellos la han ejercido de forma unilateral contra países periféricos, sea en el contexto de conflictos armados internos, intereses geopolíticos y económicos o la defensa de sus nacionales en el extranjero.  Igualmente, con el liderazgo de Estados Unidos, se ha venido aquilatando la idea de la legítima defensa armada frente a lo que se consideran como amenazas inminentes de un ataque,  argumento jurídico discutido pero pretendido legitimador para su accionar en Irak por ejemplo o de Israel frente a Irán. El último gran cambio en el ejercicio dela fuerza es la creación de la figura de la “intervención humanitaria”, la cual bajo el desarrollo de la idea de la responsabilidad de proteger ha permitido a las potencias, vía el  Consejo de Seguridad, actuar militarmente en Libia, Ruanda , entre otros.

A partir de lo anterior lo que parece quedar claro es que el principio de no amenaza y uso de la fuerza, es uno de los más incumplidos del derecho internacional contemporáneo, pero simultáneamente este último ha sido utilizado para legitimar su ejercicio. En efecto, no es difícil constatar el mantenimiento de agresiones armadas entres Estados en contra de lo previsto por el derecho internacional, situaciones estas que han quedado generalmente en la impunidad dada su casi inexistente judicialización con fines de reparación.  Sin embargo, es la retórica de este marco jurídico, antes que sus formas, la que se utiliza para legitimar determinadas acciones armadas unilaterales, presentadas como intervenciones humanitarias en defensa de los derechos humanos o la democracia. Finalmente y parodiando las referencias al estado de excepción del derecho nacional, la idea de amenaza inminente ha permitido abrir la puerta a flexibilizar el principio de no uso de la fuerza a costa de “romperlo jurídicamente”  justificándolo a la luz de la idea de legítima defensa, reconocido por el mismo derecho internacional.

La constatación de la permanencia del uso de la fuerza según lo indicado, no puede llevar a confundir esta situación con el fracaso del mismo, sino más bien a repensar nuevamente el entramado institucional que hoy por hoy  dificulta su eficacia. En primer lugar está,  la politizada conformación del Consejo de Seguridad. Al menos desde el punto de vista del mundo del derecho, otorgar la atribución de valorar y responder a agresiones internacionales, por parte de un órgano que tiene a cinco países con poder de veto, que toma o no decisiones con fundamentos más políticos que jurídicos es obviamente  un llamado automático a la sujeción del principio a los intereses de ciertos Estados. Es claro, que este tipo de arreglo institucional es producto de un orden de la segunda posguerra y por tanto, el problema no es tanto del derecho internacional, sino de un orden basado en Estados soberanos en condiciones de desigualdad que asumen que en medio de todo, sus intereses pueden subordinar los límites jurídicos que se ponen a sí mismos. La compleja relación entre derecho y política en el campo del uso de la fuerza internacional es sin duda un fundamento fáctico del orden mundial de Estados.

De otro lado,  un gran condicionamiento para el alcance efectivo de este principio tiene que ver con la referencia de Habermas, 1997, a la prohibición del uso de la fuerza a organizaciones que por definición son estructuras altamente armadas. A diferencia del desarme de los individuos y grupos que lograron algunos Estados modernos como parte de su monopolización de la violencia, el enunciado del derecho internacional prohibiendo la fuerza lo hace respecto de órganos que por definición están armados y en algunos casos de manera cada vez más potentes. Esta situación, condiciona sobremanera el alcance de no amenazar con usar la fuerza y/o usarla en las relaciones internacionales.

En suma, el reciente  uso de la fuerza en Siria por parte de los Estados Unidos, forma parte de una creciente cadena de acciones sea unilaterales y/o coordinadas entre Estados, que han desconocido flagrantemente el principio de no uso de la fuerza o lo han reinterpretado a la luz de la responsabilidad de proteger. Con todo, inclusive cuando esta se usa de forma contraria al Derecho internacional, busca legitimarse apelando ambiguamente a su contenido, sea en referencia a los derechos humanos o la democracia, en una suerte de dinámica civilizatoria vía la imposición armada de los mismos, a la manera como Angie lo ha planteado como característica  estructural del DIP. (Angie, 2007) Ahora bien, las respuestas jurídicas a los abusos del uso de la fuerza a nivel internacional son casi nulas en cuanto la configuración actual del Consejo de Seguridad, expresa  una lógica claramente política que reniega de la lógica un país un voto, todo con el fin de mantener a las potencias dentro del orden jurídico internacional a fuerza de que finalmente lo desconozcan.

Referencias

Anghie, A. (2007). Imperialism, sovereignty and the making of international law (Vol. 37). Cambridge University Press.

Habermas, J. (1997). La idea kantiana de paz perpetua. Desde la distancia histórica de doscientos años. Isegoría, (16), 61-90.

CIJ e identificación de la Costumbre Internacional Ambiental: Derecho Internacional Ambiental, Responsabilidad Internacional y el trabajo de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional

Responsabilidad internacional y medio ambiente (portada)

Portada de la obra “Responsabilidad Internacional y Medio Ambiente: Un Debate Urgente”.

Por: Fabián Cárdenas PhD

Miembro de ACCOLDI

Profesor Titular de Derecho Internacional Ambiental UTADEO – Editor General BLOG DEBATE GLOBAL @fbncardenas

A propósito de la reciente publicación de la obra colectiva “Responsabilidad Internacional y Medio Ambiente: Un Debate Urgente”, Rafael Prieto-Sanjuán & Alberto Cesar Moreira (Dirs.), Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurídica Dike, 2017. Autores: Ángel Horna (Perú); Christian Sommer (Argentina); Eloà Souza Fìgaro (Brasil); Elsa Romero (Colombia); Fabián Cárdenas (Colombia); Laura Aguzin (Argentina); Magdalena García (Argentina); Marisol Hernández (México); Ranieri Lima (Brasil).

El Derecho Internacional Ambiental (DIA) surge como una respuesta necesaria al tiempo en el que vivimos donde la actividad humana y su tecnología tienen el potencial para acabar con la tierra y toda la vida que ella alberga. El medio ambiente, su objeto de estudio, es tan relevante que ha logrado posicionarlo rápidamente como una subdisciplina en ascenso del Derecho Internacional (DI), y, además, ha sido tal su importancia que ha logrado transformar sus instituciones clásicas, a las necesidades contemporáneas.

El DIA es pues, no solamente, una subespecialidad del DI que aborda un objeto novedoso, sino que ha sido una rama de estudio jurídico que ha desafiado las más sólidas bases del formalismo y del positivismo jurídico, convirtiéndose en un agente catalizador, dinamizador y transformador de todo el DI, por cuanto se ha encargado de expandir la subjetividad jurídica internacional, desvanecer los esquemas tradicionales del formalismo de las fuentes del derecho internacional y, por supuesto, generar nuevas aproximaciones a la responsabilidad internacional.

En ese sentido, su sistema de normas y principios se alza como una de las herramientas más potentes para acotar y orientar la acción de los sujetos de DI Contemporáneo, a favor de la conservación de nuestro planeta. El DIA es, y continuará siendo, un campo en constante construcción y evolución, y solamente podrá tomar el lugar central que muchos de nosotros consideramos es oportuno para su quehacer, en la medida en la que más personas expertas y comprometidas desarrollen reflexiones rigurosas, novedosas y de calidad para soportar el porqué de su importancia.

Con ello en mente y reconociendo la necesidad de sumar esfuerzos, reseñaré brevemente mí último aporte titulado La Obligación de Protección Ambiental en la Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (2017), contenida en la obra colectiva Responsabilidad Internacional y Medio Ambiente: Un Debate Urgente” que fue editada y coordinada por los ilustres Profesores de Derecho Internacional, los doctores, Rafael Prieto-Sanjuán (Director Ejecutivo SLADI) y Alberto César Moreira (Universidad Nacional de Mar del Plata) desde el interior del Grupo Ad-Hoc sobre Responsabilidad Internacional del Estado y Medio Ambiente, de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional SLADI.

El objetivo de este capítulo de libro, es demostrar que a lo largo de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se ha venido construyendo una verdadera obligación consuetudinaria general de protección del medio ambiente, en el marco del corpus juris del DIA; sostengo que, a pesar de que la jurisprudencia de la CIJ no es una fuente formal del DI y se considera como un medio auxiliar para la determinación en interpretación de las reglas de derecho, se ha convertido en un punto de referencia obligado para entender el contenido y el avance de la costumbre internacional emergente, con una particular influencia en DIA.

El texto está divido en cuatro fases histórico-conceptuales, en las cuales se ha desarrollado en DIA en la CIJ, construidas a partir del análisis jurisprudencial de todos los precedentes que se cree han contribuido a su consolidación, al mismo tiempo que se toman en cuenta las dimensiones históricas y políticas que sirvieron como contexto para la producción de dicha jurisprudencia, intentando demostrar que la formación de una obligación general de proteger el medio ambiente obedece al dialogo constante entre los avances técnico-jurídicos y el nivel de desarrollo político y diplomático que se ha dado sobre el tema.

Las cuatro fases exploradas llevan por título: La Soberanía y el origen argumentativo legal para la protección ambiental; Del bilateralismo al multilateralismo; Desde una conciencia del hombre por su entorno hasta el medio ambiente; Un primer contenido de la obligación general de protección del medio ambiente, respectivamente.

El propósito de esta investigación es demostrar que, contrario a lo que la doctrina mayoritaria suele afirmar, la CIJ –pese a su carencia de facultades formales para la formación de fuentes jurídicas- se ha encargado de construir de manera progresiva el esquema de una obligación jurídica de protección ambiental. Esta obligación existe y es identificable, a pesar de que aún está en proceso de construcción, de que es un producto inacabado y totalmente perfectible. Actualmente está integrada por importantes elementos como el reconocimiento de principios ambientales consuetudinarios como la soberanía permanente sobre los recursos naturales, la prohibición del daño ambiental transfronterizo, el principio de prevención ambiental y la acción preventiva, la debida diligencia, la equidad intergeneracional, el desarrollo sostenible, el principio de evaluación de impacto ambiental, la protección de los recursos marinos, entre otros.

La identificación de los elementos, que componen la obligación consuetudinaria vigente de protección ambiental, se hace pues necesaria para el estudio de la responsabilidad internacional en materia medio ambiental, ya que la misma únicamente se configura cuando habiendo un hecho atribuible a un sujeto de derecho internacional, el mismo concierne a la violación de una obligación jurídica internacional. Así el estudio de la responsabilidad necesariamente va de la mano con la identificación de las normas vinculantes que regulan la conducta de los sujetos de derecho internacional en materia ambiental. Ante la renuencia de los Estados para firmar tratados internacionales verdaderamente “duros” que contengan metas concretas se hace por lo tanto esencial estudiar la costumbre internacional tendiente a la protección ambiental (Leer al respecto mi reciente columna en El Espectador “El Día de la Tierra y el Acuerdo de París”)

Por su parte, La Responsabilidad Internacional del Estado y el Medio Ambiente. Un Debate Urgente, obra en la cual se encuentra incluido el texto aquí reseñado, es producto del trabajo que adelantaron durante años, grupos de estudios de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional (SLADI), dirigidos por los reconocidos internacionalistas Alberto César Moreira de la Universidad Nacional de Mar del Plata, y Rafael Prieto Sanjuan de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, en donde un grupo de diez de sus colegas investigadores de origen argentino, brasileño, colombiano, peruano y mexicano, centraron sus esfuerzos en torno a la responsabilidad del Estado y el medio ambiente. Cabe señalar que el proyecto y su resultado hace parte de un homenaje al Profesor Julio Barboza, a manera de reconocimiento por su proba trayectoria como académico y doctrinante del tema, exaltando su desempeño como miembro y presidente de la Comisión del Derecho Internacional y Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional y Relator Especial en materia de Prevención del Daño Transfronterizo por Actividades de Riesgo.

La obra cuenta con diez capítulos organizados en tres partes en donde los temas principales son la responsabilidad internacional del Estado y el medio ambiente, la responsabilidad internacional del Estado y el medio ambiente en la jurisprudencia internacional y casos particulares de responsabilidad internacional del Estado. Actualmente, se encuentra disponible en la Biblioteca Jurídica Diké y en Publicaciones Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, y será presentado formalmente en dos eventos en los meses de abril y mayo en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Autónoma de México en la que estarán algunos de sus autores presentando sus aportes.

Para finalizar, en las palabras que el respetado profesor Manuel Becerra Ramírez, Profesor de Derecho Internacional y Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM consignó en el prólogo: “No hay duda de que este trabajo tiene una función múltiple, fortalece la doctrina latinoamericana de derecho internacional, es una simiente para estudios futuros sobre el tema y una pauta para la actuación de los Estados que pueden ver reflejada la normatividad sobre  medio  ambiente  en  sus  políticas,  inclusive  legislativas  o jurisprudenciales en el interior de ellos mismos, la importancia del medio ambiente lo exige.”

Para ver los contenidos de la obra dar click aquí: Tabla de Contenido

Anexo

Disponible en:

Información sobre los eventos:

 

Narcotráfico, Pena de Muerte, y la Política Contra El Problema Mundial De Drogas

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Por: Andrés Barreto 

Miembro Fundador de ACCOLDI

Profesor Titular Universidad Sergio Arboleda 

Mucho revuelo causó en el acontecer nacional la condena a pena de muerte de la que fue objeto el connacional Ismael Arciniegas tras su captura, sentencia y estancia en una cárcel de la República Popular China.

El señor Arciniegas había sido capturado como traficante humano – pasante de narcóticos -, coloquialmente denominado como “mula” en el argot criminal. El debate sobre la suerte del colombiano empezó a girar en torno a dos temas: i) si la pena de muerte era excesiva, y ii) por qué no se le había repatriado como ya había sucedido con otra connacional condenada por el mismo delito.

A este respecto considero que, pertinente como son estas discusiones, debemos tener claro que, en materia penal los Estados siguen teniendo una jurisdicción y competencia territorial, funcional y material para tratar los delitos comunes.

En este sentido, desafortunadamente la conducta punible se materializó en el Estado “receptor”, razón por la cual, en el ámbito de su jurisdicción, la China tenía la competencia para juzgar el delito.

Sobre la imposición de la pena de muerte, es bien sabido que desde la óptica de los derechos humanos se ha trabajado fuertemente en abolirla, pero en el ámbito universal muchos Estados aun la tienen prevista, y no se ha llegado a un consenso global para su prohibición, tema en el cual el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) avanzó en materia de imposición de penas, excluyéndola como sanción.

En relación con los criterios subjetivos que llevan a los connacionales a entrar en estas conductas, ya se ha hablado mucho de la necesidad de prevenir y educar, pero las condiciones económicas, la falta de oportunidad, y la ignorancia de la ley – sobre todo la internacional y/o extranjera -, aun suponen desconocimiento sobre los riesgos jurídicos que se asumen.

No obstante lo anterior, es preciso revisar si la falta de control en los puertos de salida, la manera en las que se ejercen los controles, y el no contar con instrumentos internacionales bilaterales sobre temas recurrentes como estos delitos, podría aducir una suerte de responsabilidad del Estado por confeccionar.

De otra parte, las familias de los condenados instan al Estado a actuar para lograr la condonación de las sentencias, la rebaja de penas, o la repatriación. Aquí es preciso anotar que es muy difícil influir en la política criminal de otro Estado, y también que la repatriación no es un instrumento sencillo de implementar.

Los Estados que optan por estas figuras suscriben tratados bilaterales sobre repatriación de reos, lo que acarrea unos costos para los Estados cuyos connacionales han sido condenados y a quienes hay que repatriar.

Sobre el caso colombiano bastará con recordar el estado de cosas inconstitucional que sufre nuestro sistema penitenciario y carcelario, y el hecho de que no se cuenta con la posibilidad real de tener vuelos privados o militares que se encarguen de transportar a estas personas, así como el costo fiscal que supondría el pago de tiquetes, guardias, viáticos, y demás elementos necesarios de la repatriación, lo que por ahora solo se ha dado en casos muy puntuales, sobre cooperación judicial, y en el ámbito de situaciones humanitarias.

La ejecución del señor Arciniegas bien puede servir como un llamado de alerta sobre muchas situaciones que giran en torno al narcotráfico, si sus factores objetivos no han desaparecido, si los connacionales siguen asumiendo estos riesgos por la recompensa económica, si el Estado hace lo suficiente en materia de prevención y control, y si hay suficiente pedagogía respecto de la gravedad de tener como puerto de destino Estados de Oriente Próximo o el lejano oriente.

El llamado de alerta supone la necesidad de encontrar mecanismos efectivos de cooperación judicial, pero ojalá como herramientas secundarias que, a la par de campañas fuertes de disuasión y control, limiten la cantidad de traficantes humanos o pasantes, y por ende las consecuencias de su captura, sentencia y condena en el extranjero, sobre todo en destinos con penas tan severas como la prisión perpetua o la pena capital.

Este debate será más profundo ante el revisionismo global de la política antidrogas (a propósito de la cumbre que se celebra en Viena en el marco de la ONUDC), el aparente fracaso que algunos sectores alegan en torno a la lucha contra el narcotráfico, y noveles episodios como el “Acuerdo de Paz en Colombia”, en donde, de un tajo, parece que el narcotráfico podría ser considerado como un delito político o una conducta accesoria o secundaria.

Es una pena seguir recibiendo noticias de connacionales condenados en el extranjero por el delito de narcotráfico, asimismo es desgastante que el servicio consular colombiano tenga que dedicarse a estos temas dejando de lado otras cuestiones, pero no es menos cierto que las normas se hicieron para cumplirlas, y debemos todos procurar por una cultura de la legalidad, evitando entrar en relaciones criminales que, independientemente del resultado, no deben ser siquiera consideradas como una opción.

 

Los derechos humanos vía al horno

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Por: Verónica Torres

Miembro ACCOLDI

Doctoranda / Universidad de Greenwich

A finales de octubre de este año tendrá lugar la segunda reunión del Grupo Intergubernamental, conformado para la elaboración de un tratado sobre derechos humanos que regule las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas. Posterior a esta, se presentará un proyecto de instrumento jurídico vinculante a consideración del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (ONU).

La segunda reunión se desarrollará en un ambiente político favorable al tratado, gracias a dos circunstancias resultado de la primera reunión del Grupo Intergubernamental [1] y del Foro Anual de Derechos Humanos y Empresa de la ONU que promueve los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos (PR). [2]

La primera tiene que ver con el apoyo a la iniciativa. En  específico,  el impulso y respaldo de las ONGs reflejado en la masiva participación en la reunión del Grupo Intergubernamental y la contribución académica  de los expertos, quienes han explorado las posibilidades del tratado en los temas centrales mas delicados:  obligaciones del estado y la empresa; jurisdicción extraterritorial de los estados de la nacionalidad de las empresas transnacionales y  el acceso a los recursos judiciales.

Lo anterior se engloba en un ambiente de inconformidad expresado durante estos dos encuentros: 1. La deficiente implementación de los Principios Rectores a nivel nacional. A noviembre de 2015 solo 8 estados habían implementado los planes de acciones nacional. 2. Las denuncias sobre violaciones de derechos humanos por las empresas en el sur global (Latinoamérica, Asia y África).

La segunda circunstancia es que se despejó la preocupación sobre el  riesgo que correrían los PR. Pues quedo claro que no perderían vigencia y que tendrían una vocación complementaria al tratado. En efecto,  durante un panel del Foro Anual que organizó la presidenta  del Grupo Intergubernamental – Maria Fernanda Espinosa [3]-, uno de lo miembros del Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos – a cargo del monitoreo e implementación de los PR -, Dante Pesce, se puso a disposición para colaborar en esta iniciativa, y aportar la experiencia adquirida de lo logrado hasta la fecha con los PR. De esta forma, las tajantes manifestaciones de John Ruggie, autor de los PR, frente a tal idea de perjuicio,  han perdido peso en el actual debate.

Ante este ambiente político, se espera que las discusiones de la segunda reunión sean más concretas y en congruencia con el aporte de los académicos. La agenda de este año se puede resumir en 5 temas:

  • Alcance del tratado
  • Obligaciones de los estados
  • Obligaciones y responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas
  • Recursos judiciales
  • Impactos económicos, sociales y medioambientales de las empresas transnacionales y otras empresas
  • Cooperación internacional en materia de justicia.

De esta reunión y con el objetivo de dar paso siguiente a la elaboración del proyecto de tratado, es vital que el Grupo Intergubernamental adquiera los suficientes insumos para dar respuesta como mínimo a los siguientes interrogantes: ¿cuáles derechos humanos se van a proteger en virtud del tratado?; ¿incluirá el tratado una cláusula de jurisdicción extraterritorial para los estados de nacionalidad de las empresas?; ¿será dirigido únicamente a empresas cuyas actividades son de carácter transnacional?; se establecerá un mecanismo internacional de peticiones individuales frente a violaciones del tratado o será este solo del nivel nacional?

Por último, tal vez es importante compartir una preocupación como testigo presencial: el protagonismo del sector privado en el Foro Anual refleja su ya conocida influencia en el seno de la ONU. Empresas transnacionales colaborando y/o financiando documentos elaborados por académicos y ONGs sobre diversos temas como buenas prácticas, casos de violaciones o simplemente iniciativas sobre los PR, les ha dado el espacio para integrar casi todas las discusiones. Esto no deja de ser preocupante si se reconoce, como es de mi opinión, que  el debate sobre la protección de los derechos humanos en la ONU debe promover espacios de equilibrada participación. En este caso, el rol de los movimientos sociales se ve empañado por el abrumador protagonismo de las empresas. Las primeras en el público las segundas en el panel.

[1] Julio de 2015, Organización de Naciones Unidas, Ginebra.

[2] IV Foro Anual noviembre de 2015, Ginebra

[3] Embajadora de Ecuador ante Naciones Unidas en Ginebra.

¿Debemos perder la fe en el derecho internacional público? observaciones respecto del caso Nicaragua vs. Colombia ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya

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Por: Véctor Manuel Bernal Callejas

Miembro de ACCOLDI

Abogado Universidad de los Andes, Master Universidad París 1 Panthéon-Sorbonne y LL.M University of Pennsylvania Law School

El siglo XX fue testigo de grandes tragedias de categoría mundial. Para prevenir nuevos desastres de tales magnitudes, la creación de la Organización de Naciones Unidas, vigente en la actualidad, trató de corregir los errores del pasado y encaminar a los Estados a un periodo de paz permanente. La Corte Internacional de Justicia cumple una labor importante para lograr tal propósito. Su estructura, diferente a las demás organizaciones que componen el organigrama de la Organización de Naciones Unidas, busca dotar al mundo de un órgano jurídico eficaz y ágil para dar solución a las controversias que se generen entre los Estados.

Aun cuando no es la panacea, es importante mencionar que la Corte Internacional de Justicia ha tratado de ser la correcta evolución de la Corte Permanente de Justicia Internacional creada bajo la égida de la Liga de las Naciones, con unos estatutos que fueron adoptados como anexo de la Carta de San Francisco, lo cual le da una significativa importancia, y con un reglamento que evita a toda costa cualquier violación al debido proceso de las partes. El problema de la Corte Internacional de Justicia no radica ni en su estructura, ni en su definición de jurisdicción y competencia, radica en la falta de imperium de la Corte, en la imposibilidad de exigir por medios coercitivos la ejecución de sus sentencias. Todo depende de la bona fide de los Estados, en últimas de la voluntad política del dirigente de turno, sin que los métodos de ejecución forzosa puedan considerarse como efectivos.

Los Estados como entidades independientes de sus dirigentes políticos, van creando una historia propia en materia de derecho internacional público. A partir de los movimientos independentistas del siglo XIX y del establecimiento de los nuevos Estados americanos, se ha discutido en los escenarios tanto académicos como de carácter diplomático las posibilidades de establecer convenios o tratados de solución de controversias pacíficas dando, inicialmente, un peso importante al arbitraje internacional. La República de Colombia ha sido un partícipe significativo en este propósito, tanto así que fue sede de la IX Conferencia Panamericana, marco en el que se suscribió el Tratado de Solución Pacífica de Controversias denominado Pacto de Bogotá.

La idea principal del Tratado multilateral era la de sentar las bases fundamentales de solución de controversias entre los Estados americanos para que estos no tuvieran que, bajo ninguna circunstancia, acudir a la confrontación bélica para resolver sus controversias, principalmente en materia limítrofe. Uno de los ejemplos más significativos ha sido el diferendo entre la República de Nicaragua y la República de Colombia. El Estado nicaragüense hizo uso de las disposiciones consagradas en el Pacto para activar la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia frente al diferendo limítrofe por el archipiélago de San Andrés y Providencia.

La estrategia defensiva de la República de Colombia fue en primer lugar cuestionar la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. Así las cosas se presenta ante nuestros ojos la confrontación entre las nociones de soberanía estatal frente a las decisiones de un organismo internacional y marca las fricciones que se dan en materia de derecho internacional.

Las fricciones entre derecho interno y derecho internacional son el derrotero de los Estados para no acatar con las sentencias y laudos que profiere la Corte Internacional de Justicia o un tribunal arbitral. El caso de Colombia en donde la Corte Constitucional (equivalente al Tribunal Constitucional Español) determinó la prevalencia de una norma constitucional colombiana frente a una sentencia internacional, permitiendo esto al ejecutivo colombiano manifestar la necesidad de suscribir un tratado entre Nicaragua y Colombia para en cierta medida ratificar lo manifestado por la Corte Internacional de Justicia, deja un sabor agridulce respecto de la exigibilidad de las sentencias del tribunal internacional, pero además de la posición de Colombia en el escenario internacional, teniendo en cuenta que el Estado colombiano ha sido un defensor a ultranza de las medidas de carácter internacional y por ende de las normas de derecho internacional público. Para los contradictores del derecho internacional público este caso es una demostración de las falencias del sistema y de lo débil que este es en realidad, sin embargo esto no debe evitar que los defensores del sistema continúen los esfuerzos encaminados a fortalecerlo y a seguir creyendo en él.