Un llamado a la reflexión: Nicaragua v. Colombia, 2012-2016

Members of the Delegation of Colombia on 17 March 2016.
Membres de la délégation de la Colombie, le 17 mars 2016.

Andrés Barreto González

Miembro Fundador de ACCOLDI

Abogado, asesor y consultor, Profesor de la Universidad Sergio Arboleda

Mucho se ha escrito sobre el reciente fallo de excepciones previas de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en relación con las pretensiones de Nicaragua en su segundo litigio (Plataforma continental, 2013) en contra de Colombia, y las cuestiones aún pendientes de la sentencia del 19 de noviembre de 2012 (cumplimiento y alegaciones de “uso o amenaza del uso de la fuerza”).

Respecto de las decisiones preliminares proferidas el pasado 17 de marzo de 2016 no haré referencia sumarial por cuanto ya varios colegas han escrito en este y otros medios in extenso al respecto. Quiero aprovechar este espacio para señalar algunos puntos que me parecen relevantes, no solo respecto a cómo se ha conducido el Estado colombiano en la CIJ, sino sobre la profunda revisión que en materia de política exterior tenemos que hacer como Estado.

En primer lugar estimo que la academia, los centros de investigación y los medios deben cumplir un papel articulador al respecto, lo que ha sucedido en la Corte demuestra desde el fallo del 2012 que seguimos siendo un Estado de “espaldas al derecho internacional”, como lo señalaron algunos colegas hace unos años en un maravilloso artículo académico en relación con la implementación de los tratados en el ordenamiento jurídico colombiano.

La participación ante la Corte en el caso de 2012 dejó en evidencia que carecemos de una estrategia articulada en materia de litigio y defensa internacional, y dejamos avanzar un tema sin que se convirtiera en un asunto de Estado, y más bien gravitara sobre dos premisas erradas: i) el feudo reservado de presuntos “expertos” que asesoraban sucesivamente a los gobiernos, y ii) pensar que la participación en la CIJ era una participación de orden político y diplomático, y no un espacio judicial internacional que merecía rigor, continuidad, estrategia y pericia.

Desafortunadamente la situación derivó en un reciproco endilgue de responsabilidades de los gobiernos que han tenido conocimiento del caso, aunado a la fallida estrategia de cambiar equipos jurídicos, involucrar juristas con prestigio interno pero no internacional, y buscar argumentar más desde la vía del realismo político que desde la sustancia jurídica, lo que a la postre demostró que Nicaragua estaba mejor preparada, mejor asesorada, y había convertido su participación en la CIJ en una política y agenda de Estado con más de veinte años de continuidad en agentes, equipo, estrategia y argumentación.

Finalmente el hecho de desconocer la sentencia del 2012 y calificarla de “inaplicable” es un canto a la bandera y algo que satisface las coyunturas políticas internas, sin embargo, es bien sabido que la sentencia tiene mérito ejecutivo y aunque pasen los ocho años del gobierno actual, eventualmente habrá que darle cumplimiento, un cumplimiento que ya de facto se da, como lo pude evidenciar en una visita a San Andrés hace un año, y que hoy los pescadores, habitantes y nativos del archipiélago experimentan en carne propia más allá de las paredes del Palacio de San Carlos y del Palacio de Nariño.

El cumplimiento de la sentencia podrá efectuarse por la vía de un tratado bilateral que defina los derechos y obligaciones de los dos Estados, lo que seguramente en el mediano y largo plazo sucederá, y en esta segunda demanda  – aunque no hemos sido vencidos y así se está haciendo erradamente creer –, la renuncia a comparecer ante el Tribunal no extingue la causa ni detiene el proceso, más bien se está perdiendo la oportunidad de recomponer el rumbo, definir una estrategia más allá de abogados nacionales y los amiguismos criollos, y procurar convertir la defensa internacional del Estado en un componente estratégico de la política exterior, así como un plan (¿CONPES?, ¿LEY?) que obligue a los gobiernos por venir a cumplirlo, más allá de las agendas políticas de turno o las coyunturas como el relevo de ministros de asuntos exteriores.

Quiero aprovechar este espacio no para referirme a aspectos sustanciales y procedimentales en donde mis colegas tienen mayor experticia que el suscrito, sino a llamar la atención de la población general, la prensa, el gobierno, la academia y los contribuyentes, en que el proceso de 2012 y éste de 2016 (radicado en 2013) nos debe alertar sobre algo que está mal en nuestra participación internacional y nos está dejando “mal parados” en un mundo globalizado, un escenario jurídico internacional, y la manera como nos comportamos como Estado, como vecino y como socio. La arrogancia ante la ley como mal antecedente latinoamericano no se puede manifestar en el desconocimiento y desacato judicial (internacional), ello atenta contra los valores democráticos, el imperio de la ley, y el cumplimento de los deberes más sagrados como son aquellos derivados del derecho internacional.

Colombia pierde una oportunidad de tomar lo acontecido como la manera de adecuar su derecho interno para crear una orden o instrucción respecto a cómo se deberá adelantar la defensa internacional, al tiempo de citar a un profundo debate a la academia, la diplomacia, los internacionalistas, inter alia; con miras a aprovechar el escenario de la CIJ para dar la pelea desde lo jurídico, buscar aclarar áreas grises como nuestro papel frente a la CONVEMAR, la responsabilidad internacional del Estado, y los efectos prácticos del fallo frente a la población raizal y los parámetros que se deben observar para equilibrar las relaciones internacionales, las obligaciones jurídicas internas y el cumplimiento de los fallos judiciales internacionales.

La opinión disidente conjunta en la decisión sobre excepciones preliminares en el asunto relativo a la Cuestión sobre la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de 200 millas náuticas

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Por: Andrés Sarmiento Lamus 

Miembro Activo de ACCOLDI, PhD (Cand.) de Leiden Universiteit

De la decisión sobre excepciones preliminares recientemente proferida por la CIJ en el asunto relativo a la Cuestión sobre la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de 200 millas náuticas, uno de los puntos que más llama la atención es la decisión respecto de la excepción preliminar propuesta de no aceptar la pretensión de Nicaragua en virtud del principio res judicata.

La CIJ decidió rechazar esta excepción considerando que en el año 2012 no había tomado una decisión respecto del derecho de Nicaragua a una plataforma continental más allá de 200 millas náuticas desde su costa. La razón para no haber efectuado un pronunciamiento sobre el fondo de esta pretensión se basó – según la Corte – en el hecho que para el momento en que ella profirió su decisión en 2012, Nicaragua no había cumplido con su obligación de presentar a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental – CLPC – su información sobre los límites de su plataforma continental. Así, una vez Nicaragua cumpliera con esta obligación podría acudir nuevamente ante la Corte para que la misma se pronunciara de fondo sobre el asunto.

El aspecto importante sobre la decisión de esta excepción, lo constituye el hecho que esta haya sido rechazada por la Corte en virtud del voto de su presidente. De los 16 jueces que decidieron este asunto, ocho votaron a favor de rechazar la tercera excepción preliminar, así como un mismo número de jueces votó en contra de dicho rechazo. En estas situaciones, de acuerdo con el artículo 55, numeral 2, del Estatuto de la Corte el voto del presidente decidirá la cuestión.

Siete de los jueces que votaron en contra de este punto, anexaron una opinión disidente conjunta a la decisión de la Corte. Para estos jueces, “el rechazo de la tercera excepción preliminar de Colombia constituye una lectura errada de la decisión de la Corte en el Diferendo Territorial y Marítimo… [además de] apartarse de los valores de estabilidad jurídica y finalidad de las decisiones que el principio res judicata busca proteger.”

Considerando que esta situación representa la tercera ocasión, en la historia de la actual Corte, en que una decisión ha sido adoptada por el voto del presidente, además de ser una de las pocas ocasiones en que un robusto número de jueces disidentes anexa una opinión conjunta, a continuación se mencionarán algunos puntos de la referida opinión, y se destacará su importancia en el asunto decidido por la Corte, a partir del rol y función de las opiniones disidentes.

  • Una breve referencia al rol y función de las opiniones disidentes en derecho internacional

Son diversos los roles y funciones de las opiniones disidentes. Estas dependen de factores diversos como, el asunto que se está tratando ante la Corte, las razones que conducen a un juez a apartarse de la decisión de la mayoría, su educación, experiencia profesional anterior, filosofía jurídica, su actitud respecto de la adjudicación internacional de controversias y – tal vez el más importante – la razón y objetivo que busca alcanzar mediante la opinión disidente que anexa a la decisión de la Corte.

En ese sentido el rol y función de una opinión disidente puede estar referido, entre otros, a responder a las razones expuestas por la Corte para sustentar su decisión, que el juez presente la manera en que abordó el asunto sometido por la partes y así demostrar que ha actuado de manera independiente e imparcial, querer contribuir al desarrollo del derecho internacional, llamar la atención sobre las consecuencias prácticas que la decisión puede traer, llamar la atención sobre el hecho que la Corte se ha apartado de sus decisiones anteriores o servir como un consuelo para la parte perdedora de que sus argumentos fueron considerados por la Corte.

A continuación se hará referencia únicamente a algunos aspectos de la opinión disidente conjunta, los cuales son indicativos de su rol y funciones además de su importancia más allá del asunto entre Nicaragua y Colombia.

  • La opinión disidente conjunta de los jueces Yusuf, Cançado Trindade, Xue, Gaja, Bhandari, Robinson y el juez ad hoc Brower

Es necesario iniciar señalado que, el hecho que siete jueces hayan presentado conjuntamente una opinión disidente, es indicativo del tipo de desacuerdo que se presentó entre los miembros de la Corte. En otras ocasiones – como la opinión consultiva sobre Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares, donde la decisión de la Corte en uno de sus puntos también fue adoptada por el voto del presidente – los jueces que votan en contra de la decisión de la mayoría, anexan cada uno su propia opinión disidente. Por tanto, la presentación de una opinión disidente conjunta es indicativo de que el desacuerdo parece referirse a un aspecto que constituyó la razón misma de la decisión y en el que parecían haber no más que dos posiciones entre los jueces.

Del tercer párrafo de la opinión, es posible determinar que dos son las razones por las que los jueces han anexado la misma y que, adicionalmente, son indicativas del rol y función de la misma. Por una parte, responder a las razones expuestas por la CIJ para sustentar su decisión; al igual que resaltar los efectos perjudiciales de permitir que un asunto pueda ser litigado nuevamente.

Respecto de responder a las razones expuestas por la CIJ, los jueces disidentes son contundentes en demostrar – a través de decisiones anteriores – que el uso del término “cannot uphold” en la parte resolutiva de las decisiones, siempre ha sido usado para rechazar una pretensión y no para abstenerse de tomar una decisión ante el incumplimiento con un requisito. De hecho, para estos jueces, una lectura de la decisión del año 2012 muestra que en ninguna parte de esta decisión la CIJ indicó que Nicaragua debía cumplir con su obligación de presentar a la CLPC su información sobre los límites de su plataforma continental, previo a que la Corte pudiese proceder con la delimitación propuesta por Nicaragua. En ese sentido, los jueces disidentes señalaron que, contrario a lo expresado por la CIJ en su decisión, el párrafo 129 de la decisión del año 2012 no sustenta la nueva demanda nicaragüense.

Teniendo en cuenta esto, los jueces disidentes también señalan la existencia de una contradicción entre la presente decisión y la del año 2012, lo cual trae como consecuencia que la CIJ haya desconocido lo establecido en esta última. Así, los jueces apuntan que, al concluir en la presente decisión que la pretensión de Nicaragua no fue analizada por la Corte en 2012, es contrario al hecho de que en esta última decisión la Corte explícitamente analizara la admisibilidad de la pretensión de Nicaragua. Adicionalmente, otro aspecto en el cual los jueces señalan una contradicción en la decisión de la Corte es en el hecho de considerar que la obligación de Nicaragua de presentar su información sobre límites de su plataforma continental es un requisito – obligatorio – de admisibilidad de su pretensión y, al mismo tiempo decidir que no resulta necesario aguardar por una recomendación de la CLPC para efectuar la delimitación de la plataforma continental más allá de 200 millas náuticas. Para ellos, una lectura del artículo 76, numeral 8, de la Convemar demuestra lo contrario.

Para finalizar, los jueces disidentes llaman la atención respecto de las consecuencias que la decisión de la Corte trae consigo. En un primer lugar, lo perjudicial de una decisión de permitir que una pretensión sea presentada nuevamente, tanto para el Estado demandado como para la operación eficiente del sistema judicial. Segundo, el desconocer su propio precedente respecto del propósito del principio res judicata. Tercero, el debilitamiento de la función judicial y la recta administración de justicia al no tener en cuenta los propósito del principio res judicata. Cuarto, el hecho que la Corte haya rechazado la excepción preliminar envía un mensaje equivocado a los Estados, indicándoles que pueden presentar la misma controversia un sinnúmero de veces.

  • Algunas cuestiones a considerar (a modo de conclusión)

Una lectura de la opinión disidente conjunta en el asunto relativo a la Cuestión sobre la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de 200 millas náuticas resulta imperativa. Sin ella, no es posible comprender y tomar una posición respecto de la decisión de la Corte en cuanto a la tercera excepción preliminar de Colombia. Una lectura aislada, bien de la decisión de la Corte bien de la opinión disidente conjunta, muestra apenas una parte de la discusión al interior de la Corte sobre el tema.

El hecho que la opinión disidente conjunta de siete de los jueces que votaron en contra de rechazar la excepción preliminar, resulte más coherente y resalte las falencias en las razones expresadas por la Corte para sustentar la decisión, además de proporcionar una lectura correcta de la decisión de 2012, no puede ser tomada como una justificación para considerar que la decisión de la CIJ fue errónea y por tanto deba ser desconocida o no comparecer. A mi conocimiento, hasta el momento ningún Estado ha rechazado una decisión de la Corte a la luz de las opiniones disidentes anexadas a la misma. Igualmente, la autoridad de la decisión, aunque cuestionada, no puede ser desafiada en virtud del artículo 59 del Estatuto de la Corte. En tal sentido, esta opinión debe ser considerada, siguiendo las palabras de Charles E. Hughes, “an appeal to the brooding spirit of the law, to the intelligence of a future day when a later decisión may possibly correct the error into which the dissenting Justice believes the Court to have been betrayed.”

Como los jueces disidentes lo indicaron, lo que el resto de sus colegas realizaron fue una lectura errónea de la decisión de 2012. Por eso, más allá de una discrepancia entre los jueces sobre si la excepción preliminar presentada por Colombia debía ser rechazada en virtud del principio res judicata, la verdadera discrepancia entre los jueces se presentó respecto de  la razón por qué en 2012 la Corte no aceptó la pretensión nicaragüense. Este es realmente un punto interesante puesto que en 2012, la Corte decidió por 15 votos contra 1 respecto de la admisibilidad de la pretensión de Nicaragua; lo cuál demuestra que al momento de votar, no todos los jueces tenían en mente estar votando afirmativamente por los mismos motivos. Esto es mucho más interesante aún, si se tiene en cuenta que de los 15  jueces que decidieron en 2012, 11 de ellos también tomaron parte de la reciente decisión y – adicionalmente – no todos votaron de la misma manera.[1] Así, el análisis del principio res judicata solo resultó importante en tanto la Corte hubiese determinado que la pretensión de Nicaragua sí había sido analizada – en sus méritos – en 2012.

Aún cuando la opinión es importante en términos de la controversia específica en que se enmarca, debe rescatarse que va más allá de la misma. Así, si bien un rol y función que puede encontrarse en la opinión – como se mostró – es el de responder a las razones expuestas en la decisión, es igualmente importante que la opinión llama la atención sobre las consecuencias de la decisión para otras controversias que puedan ser sometidas a este y otros tribunales internacionales.

Por tanto, en mi concepto, esta es una de aquellas decisiones en que las opiniones disidentes resultan ser más importantes que la decisión misma. Esto, no solo en términos de proceder con un análisis más completo y pertinente de los argumentos de las partes – con lo cual Colombia puede estar tranquila al saber que sus argumentos si fueron considerados por la Corte –; también por el hecho de contribuir en el desarrollo del derecho internacional en términos de la discusión respecto del rol de la CLPC y cómo deben ser interpretado el artículo 76 de la Convemar.

Para finalizar, debo señalar que la opinión también es indicativa de la discusión y diferencias que – muy posiblemente – se presentarán al interior de la Corte sobre el fondo de este asunto, en especial, respecto del hecho que la CLPC no ha emitido su recomendación sobre la información presentada por Nicaragua. En la opinión disidente conjunta, los jueces han expresado indirectamente su posición – párrafos 51 a 58 – respecto de la naturaleza jurídica de la recomendación de la CLPC. Se espera entonces que este sea un punto que pueda llevar a una gran controversia – y tal vez una votación bastante cerrada – en la decisión sobre el fondo del asunto.

[1] Los jueces Abraham, Owada, Tomka, Bennouna, Greenwood, Sebutinde y ad hoc Skotnikov votaron a favor de rechazar la excepción preliminar. Por su parte, los jueces Yusuf, Cançado Trindade, Xue y Donoghue votaron en favor de aceptar la excepción.

The Special Jurisdiction for Peace in Colombia and the Cautious Optimism of the Prosecutor of the International Criminal Court

Ceremony for the solemn undertaking of the ICC Prosecutor, Fatou Bensouda

Héctor Olasolo[1]

Active Member of the Colombian Academy of International Law 

On 23 September 2015, the Government of Colombia and the Revolutionary Armed Forces of Colombia – Popular Army (‘FARC-EP’), issued a joint communique, in which they made public the core aspects of their agreement on justice matters (‘the New Agreement’), including, in particular, the establishment of a Special Jurisdiction for Peace. The next day, the Prosecutor of the International Criminal Court (‘ICC’), Ms. Fatou Bensouda, made a preliminary statement thereon, in which she highlighted that “any genuine and practical initiative to end the decades-long armed conflict in Colombia, while paying homage to justice as a critical pillar of sustainable peace, is welcome by her Office”. She also stressed her hope for the New Agreement to comply with this goal, and her cautious optimism as “the agreement excludes the granting of amnesties for war crimes and crimes against humanity, and is designed, among other things, to end impunity for the most serious crimes”.

But, what are the reasons for the ICC Prosecutor’s cautious optimism, if ever since the adoption of Legislative Act 01 of 2012 on the so-called ‘Legal Framework for Peace’ she has expressed, in all her annual reports on Colombia, her concern by the ample powers granted by it to the Colombian Congress?

In my view, this can only be due to the significant difference between the role in an eventual transitional process in Colombia that the New Agreement seems to give to the investigation, prosecution and punishment of genocide, crimes against humanity and war crimes (‘ICC crimes’), and the limited scope of application of criminal justice provided for in the Legal Framework for Peace. In other words, if the Legal Framework for Peace reduced the role of criminal justice to a mere appendage of the transitional process, the New Agreement appears to restore it to its International Law status as an autonomous and necessary pillar of such process.

The cornerstone of the criminal justice model provided for in the Legal Framework for Peace was the attribution to the Colombian Congress of the constitutional power to enact legislation banning the Colombian General Attorney from investigating and prosecuting ICC crimes. The only limitation to such broad constitutional power referred to criminal conduct: (i) amounting to genocide, crimes against humanity o war crimes; (ii) committed on a systematic manner; (iii) having sufficient gravity; (iv) being representative of the criminal activities of the organisations or institutions involved; and (v) involving the so-called ‘most responsible persons’.

Only in the handful of cases in which all these cumulative requirements were met, the Colombian Congress did not have the power to ban the Attorney General from investigating and prosecuting ICC crimes. Nevertheless, even in such cases, the Legal Framework for Peace gave the Colombian Congress the power to enact legislation on alternative sentences of uncertain length, which could be served under a special regime, such as house arrest, or could even get suspended (this last option was subsequently declared unconstitutional by the Colombian Constitutional Court).

As a result, the Legal Framework for Peace turned the investigation, prosecution and punishment of ICC crimes into a mere appendage of the transitional process in Colombia, departing significantly from the ICC Prosecutor’s request for their due consideration as a critical pillar of sustainable peace.

It is in this context that one should understand the ICC Prosecutor’s repeated expressions of concern in recent years, which have been fully shared by the Inter-American Commission on Human Rights in its 2014 country report on Colombia, and by several bodies of the universal system for the protection of human rights. When the investigation, prosecution and punishment of those crimes that deserve the deepest social condemnation (ICC crimes), becomes a mere appendage of a transitional process, then one cannot but affirm the State’s failure to comply with its obligations, voluntarily assumed, to (i) provide protection against serious violations of human rights, and (ii) investigate, prosecute and punish such crimes.

In light of this situation, the New Agreement constitutes a significant departure from the Legal Framework for Peace, which has never been accepted by the FARC-EP. At first glance, the New Agreement shows that all crimes of genocide and all crimes against humanity committed by the various parties to the armed conflict will fall within the Special Jurisdiction for Peace. This is of remarkable importance when considering – as explained by Prof. Jorge Giraldo in the 2015 Report of the Commission for the History of the Conflict and the Victims – that in an armed conflict with more than 250.000 casualties, for each member of the warrying parties killed in a combat operation between 1985 and 2000, there were seventy-nine civilian deaths. In subsequent years, this proportion fell dramatically to 1 out of 380.

The New Agreement also shows that criminal proceedings before Special Jurisdiction for Peace will not be limited to the ‘most responsible persons’. They will also cover all those who, directly or indirectly, were involved in the commission of international crimes. Moreover, as a general rule, alternative sentences of 5 to 8 years of restriction of liberty – which are very similar to the alternative sentences provided for in the 2005 Peace and Justice Law for the purpose of promoting the demobilization of paramilitary groups – will be imposed, although they could be served in facilities other than prisons. It is certainly remarkable that after several years of hard bargaining, we end up with a criminal justice model for the Colombian transitional process that appears to be far closer to the 2005 Peace and Justice Law than to the 2012 Legal Framework for Peace.

But certainly, the most striking feature of the New Agreement is the definition of the goals to be achieved by the criminal proceedings of the Special Jurisdiction for Peace. According to the New Agreement, such proceedings will be aimed at ending impunity, getting the truth, contributing to victims’ reparation,  prosecuting and sanctioning those responsible for the international crimes committed during the armed conflict (especially the most serious and representative crimes), and providing guarantees of non-repetition.

After hearing for several years in Colombia that truth and reparations should be provided for through extra-judicial mechanisms, and that criminal proceedings have little or nothing to do with providing guarantees of non-repetition, we have now a new legal framework that explicitly acknowledges: (i) the value of the judicial truth on individual responsibilities (which complements the contextual and historic truth provided for by extrajudicial mechanisms); (ii) the effective contribution of judicial proceedings to victims’ reparations; and (iii) the relevance of criminal proceedings to provide for effective guarantees of non-repetition. In other words, the New Agreement rejects the Legal Framework for Peace view of criminal justice as a mere appendage of the transitional process, and acknowledges its International Law status as an autonomous and necessary pillar of such process.

This does not mean that what is known so far about the New Agreement contains no ambiguity. Furthermore, several aspects of it raise concern, such as, inter alia: (i) the exclusion from the Special Jurisdiction for Peace of war crimes of ‘insufficient gravity’ (which, nevertheless, fall within the ICC jurisdiction); (ii) the requirement of a link between crimes against humanity and the armed conflict; (iii) the reference to the Colombian Penal Code as the source of crimes against humanity, when no offence in such Code includes the contextual elements of crimes against humanity; (iv) the determination of which groups of individuals, who have already been found guilty of international crimes by Colombian courts, or are currently being prosecuted before such courts, may benefit from the alternative sentences of the Special Jurisdiction for Peace; and (v) the possibility of considering genocide or crimes against humanity as not sufficiently serious, for the purpose of avoiding sentences that constitute an effective restriction of liberty.

As the full text of the New Agreement is not yet known, it is difficult to analyse at this time the true extent of these concerns. Nevertheless, it can be already stated that the New Agreement seems to restore criminal justice to the central position that, according to International Law, must have in any transitional process. As a result, the New Agreement is much closer to fulfil the ICC Prosecutor’s request for its due consideration as a critical pillar of sustainable peace.

The challenge is now to ensure that the investigation, prosecution and punishment of ICC crimes remain in their restored position, and that once the fine print of the New Agreement becomes public, adequate measures are taken to address the concerns arising therefrom. I believe that this is what the ICC Prosecutor meant when she reiterated last week her commitment to continue its monitoring through the careful review and analysis of the provisions agreed by the Government of Colombia and the FARC-EP, as part of her preliminary examination into the situation in Colombia.

[1] Chair in International Law at the University of El Rosario (Colombia) & Chairman of the Ibero-American Institute of The Hague for Peace, Human Rigths and International Justice (The Netherlands).

¿A qué se debe el moderado optimismo de la Fiscal de la Corte Penal Internacional sobre el Acuerdo para la Creación de una Jurisdicción Especial de Paz entre el Gobierno de Colombia y las FARC-EP?

Ceremony for the solemn undertaking of the ICC Prosecutor, Fatou Bensouda

Héctor Olásolo Alonso[1]

Miembro Activo de la Academia Colombiana de Derecho Internacional

El pasado 23 de septiembre, el Gobierno de Colombia y las FARC-EP presentaron en su comunicado conjunto número 60 los puntos esenciales del acuerdo al que habían llegado en materia de justicia, cuyo epicentro es la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz. Al día siguiente, la Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Fatou Bensouda, realizó una primera declaración preliminar sobre el mismo, en la que afirmó que “cualquier iniciativa práctica y genuina que permita poner fin a las décadas de conflicto armado en Colombia, dando la debida consideración a la justicia como pilar esencial de una paz sostenible, es bienvenido por su oficina”. Así mismo, subrayó que “tenía la esperanza de que el acuerdo entre las partes para crear una Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia cumpliera justamente con esto”. En particular, la Fiscal se refirió, con moderado optimismo, al hecho de que “el acuerdo excluye la concesión de amnistías por crímenes de guerra y de lesa humanidad, y está diseñado, entre otras cosas, para poner fin a la impunidad por los crímenes más graves”.

Pero, ¿cuáles son las razones para este moderado optimismo de la Fiscal de la CPI, cuando desde la aprobación del Acto Legislativo 01 de 2012 sobre el “Marco Jurídico para la Paz” no ha dejado de expresar en sus informes anuales sobre Colombia su preocupación por las atribuciones que el mismo otorga al Congreso de la República? En opinión de quien escribe la razón no puede ser otra que la diferencia significativa entre el papel que el nuevo Acuerdo parece atribuir a la investigación, enjuiciamiento y castigo penal de los delitos de la competencia de la CPI (genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra) en un eventual proceso de transición en Colombia, y aquel al que la justicia penal había sido reducida en el Marco Jurídico para la Paz. O dicho en otras palabras, si este último condenaba a la justicia penal a ser un mero apéndice del proceso de transición, lo que se conoce del nuevo Acuerdo parece restaurarle su condición de pilar autónomo y necesario de dicho proceso.

El modelo de justicia penal previsto en Acto Legislativo 01 de 2012 tenía como piedra angular la atribución expresa al Congreso de la República de la facultad constitucional para establecer por vía legislativa una prohibición general a la Fiscalía General de la Nación con respecto al ejercicio de la acción penal por los crímenes internacionales más graves (que son aquellos de la competencia de la CPI).  La única limitación a esta amplísima facultad constitucional se refería a los delitos que, además de ser constitutivos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra: (i) se hubieran cometido “de manera sistemática”; (ii) tuviesen la suficiente gravedad; (iii) fueran representativos del actuar de las organizaciones o instituciones involucradas; e (iv) involucrasen a los denominados “máximos responsables”.

Sólo en los casos en los que se cumpliesen cumulativamente estos cuatro requisitos, el Congreso de la República se vería impedido para prohibir a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal. Sin embargo, incluso en estos casos se dejaba abierta la posibilidad para establecer por vía legislativa una pena alternativa de duración incierta, cuyo cumplimiento, según su versión original, podría realizarse en régimen especial (incluyendo en el propio domicilio del condenado) o llegar a suspenderse (si bien la Corte Constitucional declaró finalmente inexequible la suspensión de las penas impuestas a los máximos responsables de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra).

De esta manera, el Marco Jurídico para la Paz convertía la investigación, el enjuiciamiento y el castigo penal de los crímenes de la competencia de la CPI en un mero apéndice del proceso de transición, alejándose ostensiblemente de “la debida consideración a la justicia como pilar esencial de una paz sostenible”, a la que se refiere la Fiscal de la CPI. Es en este contexto en el que hay que entender sus reiteradas muestras de preocupación en los últimos años, que han sido plenamente compartidas por la Comisión Inter-Americana de Derechos Humanos en su informe país sobre Colombia de finales del año 2014 y por varios organismos del sistema universal de protección de los derechos humanos. Cuando la justicia penal por los crímenes que merecen un reproche social más profundo, se convierte en un mero apéndice del proceso de transición, no cabe sino afirmar el incumplimiento por el Estado de las obligaciones, voluntariamente asumidas, de respeto y garantía frente a las graves violaciones de los derechos humanos, y de persecución penal de los delitos de la competencia de la CPI.

Ante esta situación, lo que se conoce del Acuerdo para la Creación de una Jurisdicción Especial de Paz, contiene, en varios aspectos, un distanciamiento muy significativo frente a un Marco Jurídico para la Paz, que ha contado con el problema adicional de no haber sido nunca expresamente aceptado por las FARC-EP. Un primer análisis del Acuerdo permite observar que serán objeto de la nueva jurisdicción especial todos los delitos de genocidio y lesa humanidad cometidos por las distintas partes en el conflicto armado, lo que es de particular importancia teniendo en cuenta que según afirma el profesor Jorge Giraldo en el reciente informe de la Comisión para la Historia del Conflicto y las Víctimas (CHCV), el número de miembros de las partes en conflicto muertos en combate entre 1985 y 2000 apenas llega a uno por cada ochenta víctimas mortales civiles, reduciéndose drásticamente la proporción a uno por cada trescientos ochenta en los años siguientes.

Del mismo modo, las actuaciones no se limitarán a los “máximos responsables”, sino que se extenderán a todos a aquellos que hayan participado en la comisión de los delitos “directa” o “indirectamente”, y, como, regla general parece que se impondrán unas penas alternativas de entre 5 y 8 años, muy similares a las recogidas en la Ley 975 de Justicia y Paz (aunque se hayan de cumplir cuando haya reconocimiento de culpabilidad en establecimientos distintos de los centros penitenciarios). En este sentido, es ciertamente reseñable, que después de tantos “tiras y aflojas” en los últimos años, nos encontremos ante un modelo de justicia penal para la transición que parece presentar muchas más similitudes con el esquema de Justicia y Paz, que con aquel recogido en el Marco Jurídico para la Paz.

Pero, sin duda, lo que más llama la atención del nuevo Acuerdo es la expresa mención en el mismo de que las actuaciones penales que desarrollará la Jurisdicción Especial para la Paz se entienden dirigidas a “acabar con la impunidad, obtener verdad, contribuir a la reparación de las víctimas y juzgar e imponer sanciones a los responsables de delitos cometidos durante el conflicto armado, particularmente los más graves y representativos, garantizando la no repetición”.

Después de que durante tanto tiempo hayamos escuchado en Colombia que la verdad y las reparaciones han de ser extrajudiciales, y de que las actuaciones penales poco o nada tienen que ver con las garantías de no repetición, nos encontramos ante un nuevo marco normativo que reconoce expresamente: (i) el valor de la verdad judicial sobre las responsabilidades individuales (que complementa la verdad contextual e histórica que tratan de ofrecer los mecanismos extrajudiciales); (ii) la efectiva contribución de la actividad judicial a las reparaciones; y (iii) la relevancia de los procesos penales en la construcción de garantías eficaces de no repetición. En otras palabras, si algo parece dejar claro el nuevo Acuerdo es el destierro de aquella visión de la justicia penal como mero apéndice del proceso de transición, encarnada en el Marco Jurídico para la Paz, y el reconocimiento de su condición de pilar autónomo y necesario de dicho proceso.

Esto no significa que lo que se conoce del Acuerdo no se encuentre exento de ambigüedades, y de que varios aspectos generan preocupación e inquietud, como ocurre, entre otros, con: (i) la exclusión de la jurisdicción especial de aquellos crímenes de guerra que sean considerados como “no graves” (y que en todo caso formarán parte de la competencia de la CPI); (ii) la vinculación de los crímenes de lesa humanidad a su comisión en “el contexto y en razón del conflicto”, así como la singular referencia a su tipificación en el código penal colombiano, cuando bien sabemos que ningún tipo penal previsto en el mismo recoge los elementos contextuales que caracterizan los crímenes de lesa humanidad; (iii) la determinación de qué grupos de condenados, o actualmente procesados, podrán eventualmente acogerse a la jurisdicción especial; y (iv) la posibilidad de que el genocidio o los crímenes de lesa humanidad puedan ser, en ocasiones, calificados como “no graves” a los efectos de evitar sanciones que constituyan una limitación efectiva de la libertad de movimiento.

Ahora bien, ante el desconocimiento del texto íntegro del nuevo Acuerdo, es difícil precisar en este momento el verdadero alcance de estas preocupaciones e inquietudes. Lo que, sin embargo, es posible afirmar es que el nuevo Acuerdo parece volver a colocar a la justicia penal en una posición central del campo de juego, y por lo tanto, mucho más cerca de “esa debida consideración a la justicia como pilar esencial de una paz sostenible” exigida por la Fiscal de la CPI. Ahora de lo que se trata, es de garantizar que permanece en esa posición, y de que a medida que se vaya conociendo la letra pequeña del nuevo Acuerdo, se adoptan las medidas necesarias para abordar las preocupaciones e inquietudes derivadas del mismo. Es a esto a lo que entiendo se refiere la propia Fiscal de la CPI cuando la semana pasada reiteró su compromiso en continuar con su seguimiento mediante el cuidadoso análisis de las disposiciones acordadas por el Gobierno de Colombia y las FARC-EP como parte del examen preliminar sobre la situación en Colombia.

[1] Profesor Titular de Carrera, Universidad de El Rosario (Colombia). Presidente, Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (Holanda). Magistrado Auxiliar de la Corte Penal Internacional (2004-2010). Miembro de la Fiscalía del Tribunal Internacional Penal para la ex Yugoslavia de las Naciones Unidas (2002-2004).

La importancia del derecho internacional en el acuerdo en materia de justicia de la mesa de La Habana

Por: Álvaro Francisco Amaya

Miembro Fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional,

Abogado en Derecho Internacional, Asesor en derechos humanos y empresas

Como histórico se ha calificado el acuerdo en materia de justicia alcanzado en la mesa de diálogos de La Habana el pasado 23 de septiembre. Si bien es un hecho político sin precedentes que avizora alcanzar un acuerdo definitivo en aras de terminar el conflicto armado en Colombia, hay dos elementos que como abogado internacionalista considero que hacen histórico el acuerdo desde lo jurídico.

En un primer lugar, el Acuerdo en materia de justicia es histórico en tanto que su arquitectura tuvo en cuenta el alcance del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional. De un lado, la creación de la jurisdicción espacial para la paz y el sistema de penas alternativas no contraviene obligaciones internacionales de derechos humanos. Quizá algunos señalen que estas penas carezcan de proporcionalidad, pero no existe en el derecho internacional una norma que determine que las penas por graves violaciones a los derechos humanos deban ser necesariamente la privación de la libertad, que deba realizarse esta en un centro penitenciario o que dicha pena sea de determinado número de años.

Adicionalmente, quedan excluidos de la posibilidad de amnistía o indulto los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra, los cuales serán necesariamente abocados por la jurisdicción especial que se crea (tal como lo exige la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). De otro lado, el acuerdo hace mención expresa al DIH en materia de amnistías, el cual, de acuerdo con el artículo 6.5 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra se deben otorgar las amnistías más amplias al finalizar el conflicto. Esta norma pretende que el mero hecho de hacer la guerra sea beneficiado con la amnistía con el fin de poder superar la situación de conflicto armado (exceptuando así de los delitos de lesa humanidad, de guerra y genocidio quedan excluidos de su aplicación, como lo ha interpretado la Corte Constitucional y el CICR) y ya ha sido aplicada en Colombia a través de la Ley 1424 de 2010. Por último, en consideración al principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional (Artículo 1 del Estatuto) el acuerdo reitera la disposición de investigar y enjuiciar a los responsables de cometer los referidos delitos.

En segundo lugar, el acuerdo en materia de justicia es histórico ya que demuestra la aceptación por parte de los hoy grupos al margen de la ley de precisamente reconocer y respetar el estado de derecho. Uno de los objetivos fundamentales de la justicia transicional es el restablecimiento del Estado de derecho (o rule of law) en luego de contextos de dictadura o conflicto interno, tal como lo ha registrado el Relator Especial de Naciones Unidas para la Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de no Repetición en su informe de 13 de septiembre de 2012. Dicho restablecimiento es medular para avanzar en una transición sostenible que prevenga el resurgimiento futuro de la represión o la violencia armada.

De esta manera, que las partes en la mesa de La Habana coincidan y reconozcan en que el derecho internacional fija unas reglas que deben ser respetadas en materia de justicia, representa un paso histórico en la búsqueda de una transición hacia la paz en Colombia y la garantía del Estado de derecho. Este concepto se encuentra conformado por tres pilares, “a saber, la regulación del poder, la igualdad ante la ley y la importancia de los procesos judiciales”[1]. Es así como, el acuerdo sobre sometimiento a la justicia como un paso necesario para la transición, fortalece el proceso hacia la paz sostenible, ya que no solo se cumple con el derecho de las víctimas a la justicia, sino que fortalece el Estado de derecho, en especial a las instituciones de la justicia.

En resumen, el derecho internacional jugó un papel fundamental en el diseño y adopción del acuerdo en materia de justicia en La Habana, dado que reconoció y tuvo en cuenta los límites que este supone y, más importante aún, jugó un role de terreno de encuentro entre las partes. Este rol no sólo permitió el acuerdo mismo, sino que supuso -como señala Ignatieff- encontrar en los derechos humanos un lenguaje común, un escenario de coincidencia que produce expectativas muy positivas de cara al futuro. Sin embargo, este es sólo un primer paso. Todavía hay mucho por definir y construir para que la aplicación del acuerdo se convierta en una realidad, y en ello el derecho internacional seguirá siendo pieza fundamental para que en el postconflicto se consolide el Estado de derecho en Colombia.

[1] Informe del Relator Especial de Naciones Unidas para la Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de no Repetición en su informe de 13 de septiembre de 2012 Documento A/67/638. Párr. 11.

Inclusión laboral de personas con discapacidad en Colombia: un asunto de derecho internacional

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Por: Álvaro Francisco Amaya

Miembro Fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional,

Abogado en Derecho Internacional, Asesor en derechos humanos y empresas

La política exterior colombiana se caracteriza por su compromiso con el orden internacional, en especial con el cumplimiento del derecho internacional. Es así como Colombia es parte de los principales tratados internacionales en materia de protección de los derechos humanos, con lo cual reitera su compromiso con la garantía de unos derechos mínimos que permitan el desarrollo libre de las personas bajo su jurisdicción.

Si bien la ratificación de los tratados es un paso medular para la realización de los derechos humanos, la aplicación de dichos compromisos internacionales resulta compleja en el orden interno. Ejemplo de esto es la inclusión laboral de personas con discapacidad en Colombia. En la actualidad, la adopción de mecanismos a nivel interno que posibiliten la inclusión de personas con discapacidad en lo laboral es una obligación para el Estado, la cual se extiende al sector privado sobre la base del principio de no discriminación consagrado en el derecho internacional.

Así, por un lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969) señala que es “derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” (Artículo 6), el cual debe garantizarse sin discriminación (Artículo 2.2). El Comité de dicho Pacto ha interpretado el alcance del derecho al trabajo en dos Observaciones Generales. De un lado, en la Observación General No. 18, señaló que uno de los elementos esenciales de este derecho es la accesibilidad, la cual supone (i) la prohibición de la discriminación en el acceso al empleo; (ii)  garantías de accesibilidad física, y; (iii) el establecimiento de redes de información para obtener acceso al trabajo. De otro lado, la Observación General No 5 (sobre discapacidad) señala que el Estado debe garantizar la no discriminación de personas con discapacidad, lo cual implica levantar las barreras de facto o de jure que producen dicha discriminación. En especial, en cuanto el acceso al trabajo, el Comité expresa que “es particularmente importante que se eliminen todos los obstáculos artificiales a la integración en general y al empleo en particular” de personas con discapacidad.

Sumado a lo anterior, la Convención sobre de Derechos de Personas con Discapacidad (ratificada por Colombia el 10 de mayo de 2011) reconoce el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, es decir “el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido” (Artículo 27). Esto incluye la no discriminación laboral a causa de la discapacidad, promover la contratación en el sector privado mediante acciones afirmativas o incentivos y, entre otras, que se adopten los ajustes razonables para personas con discapacidad en el trabajo.

Al respecto en Colombia se han adoptado diversas medidas con el fin de hacer realidad los compromisos internacionales en lo laboral con las personas con discapacidad. Dentro de estas medidas, con el fin de otorgar una mayor estabilidad laboral, se adoptó en la Ley 361 de 1997 la llamada “protección reforzada laboral para personas con discapacidad” (Artículo 26). Esta figura tiene como fundamento evitar que la terminación del contrato de trabajo tenga como fundamento la discapacidad, es decir, proteger al trabajador con discapacidad de una eventual discriminación en su contra que lo privaría de su derecho al trabajo. Si bien la protección reforzada puede evitar actos discriminatorios (a lo cual está obligado el Estado), en la práctica ha tenido un efecto negativo en el acceso al trabajo para las personas con discapacidad (elemento esencial del derecho, tal como se describió arriba). El Pacto de Productividad, escenario en donde confluyen entidades estatales, empresarios y organizaciones de la sociedad civil en materia de discapacidad, y que tiene como objetivo la promoción laboral de dicha población, ha identificado como la estabilidad reforzada produce un efecto negativo en la contratación de personas con discapacidad, ya que los empleadores se previenen de contratarlas debido a dicha figura (ver documento aquí). Adicionalmente, de acuerdo con los datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística el 78 % de la población con discapacidad con capacidad laboral carece de un trabajo. En otras palabras, las personas con discapacidad en Colombia son masivamente excluidas de acceder al trabajo, o en otras palabras, son privadas de su derecho humano al trabajo.

Por estas razones iniciativas como el Proyecto de Ley 18 de 2015 que cursa en el Congreso de la República (lea aquí el proyecto) son fundamentales para la realización del derecho al trabajo de las personas con discapacidad en nuestro país, de acuerdo con los estándares internacionales y el modelo social de la discapacidad. Dicho proyecto mantiene la prohibición de discriminación laboral en razón a la discapacidad (es decir que ningún trabajador con discapacidad puede ser despedido a causa de esta); garantiza el debido proceso, tanto en lo administrativo como en lo judicial, al trabajador con discapacidad en una eventual terminación del contrato de trabajo (de esta forma se salvaguarda la no discriminación); como acción afirmativa protege a los trabajadores con discapacidad en eventos de despidos masivos por la compañía; crea incentivos para aquellos empleadores que lleven a cabo ajustes razonables que posibiliten la inclusión laboral de personas con discapacidad; modifica el artículo 31 de la Ley 361 para que favorezca la contratación de cualquier persona con discapacidad, y; modifica una barrera jurídica que, de facto, restringe el acceso al trabajo a la población con discapacidad en Colombia, como es la protección reforzada laboral.

Este tipo de medidas, que pueden ser complementadas con muchas otras, reflejan la forma como el Estado procura cumplir con sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Con esta no sólo se previenen acciones legales por el desconocimiento de obligaciones internacionales, sino lo más importante, se avanza hacia la garantía del derecho al trabajo de personas con discapacidad en Colombia, hacia su inclusión social y económica y la realización de la vida independiente de dicha población.

El TTIP entre EEUU y la UE: ¿una amenaza a la democracia?

Por: Verónica Torres M.

Miembro Fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional

Estudiante de Doctorado / Universidad de Greenwich

El Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP por sus siglas en inglés) se negocia desde febrero de 2013 por las dos economías más grandes del mundo. Entre las dos constituyen cerca del 50% del PIB mundial. El tratado  tiene como objetivo abrir los mercados mediante la flexibilización de aranceles y regulaciones en ambas jurisdicciones. De esta forma, las empresas pueden comerciar e invertir bajo las mismas reglas de juego e ingresar mutuamente a sus mercados.

El tratado se negocia a puerta cerrada entre Bruselas y Washington D.C. No obstante se han celebrado audiencias públicas con la participación de todos los grupos de interés, los aspectos que generan mayor preocupación a la población tiene que ver con el uso de organismos genéticamente modificados (OGM); energía; medio ambiente y derechos laborales. Pues se argumenta que las normas al respecto son más flexibles en Estados Unidos y resultaría en la  reducción de estándares de la UE.

Las filtraciones de partes del acuerdo, han elevado las críticas y los temores frente al secretismo de la negociación del tratado. En abril de 2015, un borrador de la negociación del tratado publicado por el Corporate European Observatory revelo  la llamada  ‘cooperación regulatoria’ por medio de la cual las empresas podrán conocer de proyectos de ley e intervenir para que sean vetadas por potenciales afectaciones  a sus intereses.  El lobby de las empresas es ampliamente conocido. La idea de una limitación de esta clase en la potestad legislativa de los estados de la Unión Europea y Estados Unidos, se entrelaza con la crítica al sistema de solución de controversias que viene por añadidura  en los tratados de libre comercio y bilaterales de inversión: el Arbitraje. Este último ha traído mayor atención pues David Malone, político de Partido Verde en el Reino Unido lo ha llamado la “muerte de la democracia”.

Debido a que el arbitraje se convierte en el mecanismo exclusivo de solución de controversias entre la empresa y el estado, se critica la posibilidad de que los países  puedan ser sometidos a esta jurisdicción sin pasar por sus cortes nacionales. Lo atribuible a la amenaza de la democracia tiene que ver con los temores de que el tratado y sus posteriores acuerdos bilaterales de inversión limiten la facultad de los estados para cambiar políticas y regulaciones económicas por la llamada cláusula de ‘expropiación’ según  la cual  los estados deben compensar a las empresas incluso por ganancias dejadas de percibir en el futuro como resultado no solo de la expropiación material de un negocio sino en virtud de un cambio en materia de impuestos, política medio ambiental, etc.  Según esto, los estados quedan atados de manos para modificar o realizar revisiones frente a aspectos que afecten económicamente a una empresa. De presentarse esta discordia, la empresa puede acudir a los tribunales de arbitramento directamente a buscar compensación del estado, el cual se  verá obligado a pagar sin lugar a apelación si la empresa gana el caso.

Ante tal inconformidad, el 8 de julio de 2015 el Parlamento Europeo acogió por mayoría la postura de  que en materia de solución de controversias, no sea el ISDS  (solución de controversias inversor –estado) si no  en su lugar, un tribunal nuevo constituido especialmente para este tratado. Los socialdemócratas percibieron esta postura como positiva. La propuesta del Parlamento es que los jueces del tribunal sean escogidos públicamente, y que se garantice transparencia y sometimiento a ‘los principios y el control democrático.’ Esta decisión no tiene fuerza vinculante, porque el tratado se negocia aun por ambos gobiernos, sin embargo es un precedente  importante pues deberá ser posteriormente sometido  al Parlamento Europeo para su aprobación.

A curious example of the Hessy Taft prank? Apropos of the WTO 20 years after its inception

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Photo: Roberto Azevêdo, Director General of the WTO – WTO Photo Gallery 2015

Daniel Salamanca Pérez

M.A. (cand.) International Law and the Settlement of Disputes

United Nations mandated University for Peace

Active Member – The Colombian Academy of International Law

In 1935 after the Nazis had risen to power in Germany and during a time when the Jewish population was being already subjected to very serious attacks, Pauline Levinson took her six-month-old daughter Hessy to the shop of Hans Ballin, a well-known Berlin photographer to have a picture of her taken. A few months later, Pauline found herself in terror after finding out that her daughter’s photo was on the front cover of Sonne ins Hause, a major Nazi family magazine.

She decided to contact Herr Ballin probably fearing the consequences of the Nazis finding out the baby’s true identity, only to learn that knowing that the baby was in fact Jewish he had deliberately submitted the photograph to a contest where the most beautiful Aryan baby was being looked for because apparently he wanted to make the Nazis look ridiculous. He succeeded and the child that was considered as the banner for the Aryan infantry was in fact the ultimate irony of subversion.

The case with the World Trade Organization might be just this or at least that is what the libertarian movement and its think tanks have been arguing for a while through the various blog post and websites dedicated to the dissemination of the Libertarian ideas. They denounce the WTO as managed trade that allows little space to the less empowered individuals, a free market and entrepreneurship.

Outside of what are often labeled as right wing circles, it is almost a mortal sin to stand up for laissez faire economics probably because as I have argued elsewhere adversaries of the system exist not only outside but also inside the philosophical realm of all sorts of liberalism. But it can also be explained by the fact that trade is often confused with free trade and capitalism.

There is a tendency to ignore the fact that imperial projects such as the British, the French or the Dutch flourished through a coexistence of mercantilism and free enterprise. In my experience people are often shocked when one resorts to the distinction to attempt to defend a conception of deregulated capitalism where no intervention of the State is needed to contain the ‘evils’ of free trade.

Having such a mindset it also often comes as a surprise that a defender of free trade may stand against institutions like the WTO. The idea that the Most Favoured Nation or National Treatment clauses are devices to advance free trade and capitalism tend to overshadow the fact that provisions like for example Article XX of the GATT and the schedule of concessions resemble more a letter of marque for States to circumvent the proposed free trade agenda towards the liberalization of markets, not to mention the fact that in the matter of international relations the tensions between “the west” and the rest (in which a lot of peoples include themselves) generate additional resistance to the idea of free trade.

“The market” has come to signify an immense singularity that just as the astrophysical phenomenon is absorbing everyday activities by commodifying every aspect of our lives from sex to thirst, to education or even citizenship. The market is often seen as disrupting national identity or values and is often associated with western colonial powers.

This fact has led to different critiques against the liberal philosophy but seems to have withdrawn all the attention by mainstream legal theory from a study of the claims of corporatism and cronyism that the State regulation creates that possibly end up fueling power dynamics of private companies and powerful private citizens to the detriment of economically disenfranchised citizens.

Though this seems to be more of an economic problem, its implications for already granted and proposed human rights such as equality, the right to development and various economic, social and cultural rights could be of a major entity.

In this sense, it is right about time that we stop just focusing on the claims of neocolonialism or imperialism that schools such as the Third World Approaches to International Law have delivered against free trade, and we start looking forward to assert the truthfulness of the claims against the WTO of civil society groups such as the libertarian movement which in turn could reveal that the absence of a proper free trade mechanism is responsible for much of what is currently perceived as an unavoidable conflict between free trade and human rights.

The question then is if the WTO is really an organization which even since its inception has been really designed to achieve a free market or if au contraire it has been devised in a way in which groups of interest within the States, being able to capture the political power for their benefit,  can use their privilege under the disguise of free market for clear crony purposes.

Soundtrack: Ain’t Got No (I Got Life) – Nina Simone

Lies behind the “Reference Definition” of Customary International Law (CIL)?

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By Fabián Augusto Cárdenas Castañeda

PhD (cand.) in International Law from Pontificia Universidad Javeriana

Founding member of Colombian Academy of International Law 

Taking advantage of the opportunity to write an scheduled contribution in the Blog of the Colombian Academy of International Law, Debate Global, I decided to share some of the theoretical concerns that lie behind my current research on the sources of international law and more particularly on “the” theory of customary international (CIL), which I believe is based on lies and impossibilities. I believe CIL is rather an argumentative framework.

When I first attended an introductory course on international law I was taught that customary international law was what the ICJ Statute says it was. Article 38 of the ICJ Statute declares: “[…] international custom, as evidence of a general practice accepted as law”. Accordingly, I was also taught (as some of you may have) that CIL was formed by two ingredients, namely: state practice and opinio juris; the former the objective element and the latter the subjective element. Once the two of them were present, there we go! Customary international law it is.

Initially, and as part of my own learning process, I assumed that the Statute definition was more like a “recipe” for CIL, as it tells you which are the required two “ingredients” in order to have this unwritten source of international law. It sounded very simple then but I have come to realize that it was just a euphemism. That is also why I have been sarcastically using this cooking analogy in my current research; in fact, the last article I made with the insightful academic contribution of my brilliant student Oscar Casallas, is titled: A Large Cup of Opinio Juris and State Practice to Taste: The Recipe of Contemporary Customary International Law?. There I challenge the two ingredients recipe of the ICJ (reference) definition as to discuss whether opinio juris may be the only required ingredient of today’s CIL.

Despite of having this apparent useful but misleading CIL reference definition, as I continued my studies I started to question what I though it was the true about CIL and the sources of international law. Was not the ICJ Statute suppose to regulate only its own functioning? Why do we use the ICJ Statute as if it were the universal secondary rule governing the sources of international law? And even more confusing, was article 38 definition of CIL a customary rule in itself? How did it become CIL, by what it says CIL is?

Behind this there were even more complex questions assuming that article 38’s definition was the right one. Why only state practice if I have been also taught that there are more subjects of international law besides states? What do we mean by “state practice”, the practice of all states, few states, powerful states? How do we find the opinion that some practice is rendered obligatory by international law? Should it be expressly manifested by states? Should we equate what states say with what they actually think or belief in order to identify opinio juris? Do states think or believe by themselves? And, off course, this kind of questions did not come exclusively by my individual insight, rather they were boosted by loads of contemporary international literature that discusses the theoretical and practical accuracy of what I call “the Reference Definition” of CIL, since it is the one it is referred to whenever it is asked about what CIL is.

The abovementioned concerns brought me to agree on the need to reconsider the sources of international law. That’s precisely what led me to write “A Call for Rethinking the Sources of International Law: Soft Law and the other side of the Coin”, where I supported the idea that the sources of international law were not exclusively the ones listed by the ICJ Statute and that even the ones listed may not be what they originally were when the norms were drafted.

As regards the abovementioned “Reference Definition” of CIL, and even if we hypothetically assume that this was the right concept, I can nothing but agree with Curtis Bradley that it certainly has evidentiary, practical and conceptual difficulties.

The most mentioned conceptual problem (surely not the only one!) is that such definition suffers from “putting the cart before the horse”, just as H. Waldock illustratively describes it. This means that that CIL is not the evidence of a general practice accepted as law but the other way around: general practice accepted as law is (may be) the evidence of CIL.

One discussed evidentiary difficulty is that there is not agreement on how to prove the existence of CIL’s ingredients. Some say that it is through actual practice, others that diplomatic practice is what should prevail, and sometimes even the very ICJ ends up equating both elements when it comes to demonstrate their presence in a given situation. For instance, it is well know the radical different approach of the North Sea Continental Shelf Cases on the one hand and the Nicaragua Case on the other. Whereas in the former the ICJ went through the analysis and presentation of a decent amount of practice, in the latter the decision was taken more on light of different sorts of international law paper work.

Likewise, the most evident practical difficulty of the “Reference Definition” is the so-called “Chronological Paradox” which consists in the actual impossibility to create or modify CIL. If CIL comes from practice performed out of a sense of a legal obligation, how can CIL be initiated? If a state “A” is behaving in a way convinced that it is acting because such behaviour was legally required, then there may be two possibilities: either such CIL already existed (and this was not the beginning of the customary rule) or state “A” was not acting in accordance to international law; its behaviour could be praeter legem (outside the law) or contra legem (against the law). The point here is that whereas article 38’s reference definition may make sense for already functioning CIL, it does not work for new CIL because the initial stage cannot exist within such concept due to the lack of actual opinio juris or the presence of a violation of international law in the very first place.

Furthermore, if we study the jurisprudence of the ICJ we can find out that not even the Court itself applies the recipe it says it follows. On this regard the 2014 Keynote Speech of Professor James Crawford before the ILA titled “The Identification and Development of Customary International Law” (video) is absolutely discerning.

In his intervention, Professor Crawford unveils the unsystematic approach of the ICJ with regards to identifying customary international law. Whereas sometimes the Court does not even require much opinio juris or even practice, sometimes it solves an issue by solely affirming that a particular norm is or is not customary international law. “In the Nicaragua v. Colombia case, the Court just asserted that the definition of the continental shelf set out in Article 76(1) of UNCLOS, the legal regime of islands set out in Article 121, and the 12-mile territorial sea set out in Article 3, reflected customary international law. In the Qatar v. Bahrain case, the Court held that Article 13 of UNCLOS on low-tide elevations reflected customary international law, a dictum later taken up in Nicaragua v. Colombia” (Crawford). I also agree “Customary international law is that source of international law that most aptly encapsulates the changing practice and attitudes of states”. However I do not believe there is even a formal rule to both ascertain and evidence CIL, as there is rather argumentative artillery to be used by international lawyers.

Nonetheless, this foregoing situation of theoretical indeterminacy and hypocrisy of CIL’s Reference Definition is what has motivated Professor d’Aspremont to describe “CIL as a Dance Floor”, an intellectual prison “where (almost) every step and movement is allowed or, at least, tolerated”.

Although I do not aim to solve the whole CIL situation in an informal contribution made through legal blogging, it is my purpose to foster awareness of the need to stop sweeping under the carpet. We, international lawyers, should stop using this “Reference Definition” of CIL as if things were all right with it, because they aren’t.

Notwithstanding, it does not mean that CIL is not a fundamental international legal source anymore, because –on my view- it continues to be a foundation of international law. On this regard I think that Baron Descamps’ description of CIL continues to be accurate: “ [CIL is] a very natural and extremely reliable method of development [of international law] since it results entirely from the constant expression of the legal convictions and of the needs of nations in their mutual intercourse”.

I believe that CIL should continue to be at the centre of the international legal research, however it should be demystified. I guess that the recent (2012) inclusion of the topic “Identification of Customary International law” within the work of the UN International Law Commission corroborates the importance of the matter. It is just unfortunate that the initial reports of the Special Rapporteur, Sir Michael Wood, have proved to have an orthodox approach of CIL, mainly attached to the traditional considerations and difficulties of the Reference Definition. I just hope this is just because the initial reports aimed to codify the state of art in order to further develop the understanding of CIL by unmasking the inadequacies of article 38’s definition and its consequent theorization.

I believe that the ILC and those working on the field of the sources of international law should expose the lies hidden behind the classic definition of the ICJ Statute so a contemporary theory of CIL can emerge transparently; a consistent theory should say, describe and explain what CIL really is (or what it is wanted to be?) and not what an obsolete and decontextualized written text says it is. However, it is the aim of my on-going research -which I recently presented at Universidad Javeriana (video)-, to demonstrate that none of the existing theories of CIL is accurate enough because “the” theory cannot be found. Theorists will not find the perfect secondary rule governing CIL probably because there is not such rule and the operation of CIL cannot be equated to e.g. the law of the treaties. On the contrary, I really think that what we have instead is a set of finite available arguments to be used by the community of international lawyers who practice and research on CIL; those arguments are not completely undetermined but are formed by the variety of alternative theories trying to explain CIL. Is then CIL rather an argumentative framework?

El “Estado Islámico” y el Derecho Internacional

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Por: Germán Burgos Silva

PhD en Derecho de la Universidad de Barcelona

Miembro fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional

No es fácil entender que para ninguno de los 200 o más estados hoy existentes en el globo terráqueo, ninguno haya cuestionado la autodenominación del hoy llamado Estado Islámico. Dada la forma como este tema se ha ubicado en la opinión pública, parece que salvo por sus métodos, este último puede considerarse como un Estado más en el concierto internacional y por tanto comparable a ellos.

Es claro que el nombre en cuestión es fundamentalmente una autoatribución de los insurgentes sunníes comandados por  Abú Bakr al Baghdadi y que luchan armadamente por el control de territorios y población en zonas de Siria e Irak. A pesar de que su intención es reconstruir un califato, estructura política previa al estado moderno, por razones claramente de estatus e interlocución, se vienen presentando como un Estado y así lo han terminado llamando la mayoría de los medios de comunicación.

Con todo, a diferencia de Al Qaeda, los seguidores de Baghdadi, buscan controlar un territorio en expansión el cual aspiran que llegue a Roma y la península ibérica y que denominan desde ya califato. Sus leales, no solo están en los territorios que más o menos controlan sino que existen células armadas que oficialmente se han declarado a su favor en Libia y Egipto entre otros. Si bien los territorios controlados son variopintos, cuentan con una población que les obedece dentro y fuera del mismo y ya están cobrando impuestos. Por lo demás, su estructura armada se cifra en cerca de 80.000 efectivos que al menos en una cuarta proceden de Estados Unidos y Europa Occidental. De una u otra forma, el llamado EEIL controla territorio, población y es por tanto obedecido.

Aunque parcialmente la conformación de un Estado pasa por las dinámicas políticas internas de control de territorio y obtención de obediencia por una población, parece claro que al menos a la luz del derecho internacional vigente, no es posible hablar del surgimiento de un Estado por al menos tres razones.

En primer lugar, los insurgentes sunníes están afectando de forma violenta la integridad territorial de dos estados debidamente reconocidos por buena parte de los Estados existentes e incorporados a un cúmulo de organizaciones internacionales. Por esta vía se está afectando la soberanía de aquellos, la cual incluye su estructura territorial y que está debidamente reconocida en el art 2.1 de la carta de la ONU.

Adicionalmente, dada la superioridad jerárquica de las llamadas normas de jus cogens, no es posible aceptar el surgimiento de un estado que se funde en su afectación sistemática. En concreto, como parte de las normas imperativas están la protección frente a violaciones graves en materia de derechos humanos, expresadas en crímenes de guerra, contra la humanidad y genocidio. Al menos por la forma como la insurgencia en mención ha publicitado las decapitaciones colectivas, el trato a las mujeres, el secuestro masivo de personas etc, parece claro que su accionar no pretende siquiera regirse por este tipo de normas. Hoy por hoy y como parte del derecho consuetudinario internacional, no es posible para un estado reconocer a otro que se ha construido a partir de violaciones organizadas a los derechos de determinadas poblaciones.

Finalmente, a partir de la teoría constitutiva en torno al reconocimiento, un Estado lo es si sus pares debidamente lo confirman de manera tácita o expresa. En otros términos, podríamos hablar de un EEIL, si algún otro estado lo hubiera ratificado a través de alguna declaración expresa en tal sentido, o solicita el establecimiento de relaciones diplomáticas u otras acciones que permitan deducir el reconocimiento. Según se entiende, esto no ha ocurrido hasta ahora.

En suma y aunque suene técnico, no es posible aceptar tan fácilmente que una organización armada que obtiene el control de personas y territorio a través de violaciones flagrantes al derecho internacional pueda llamarse Estado. Lo anterior a pesar de que en el pasado históricamente muchos de los estados hoy emblemáticos surgieron de esta manera. Así, desde el derecho internacional debemos diferenciar un estado de cualquier otra cosa, salvo que al final queramos aceptar que de una u otra forma todos los estados existentes son finalmente organizaciones fundadas en la violencia y da lo mismo ser un EEIL que un EEUU.

A propósito de este último, el real alcance de su involucramiento respecto de enfrentar efectivamente al EEIL está asociado a que “El coste humano de la existencia del Estado Islámico es terrible. Pero la amenaza que representa para Estados Unidos es menor que Al Qaeda. El núcleo de este último grupo está obsesionado con el “enemigo lejano” (Occidente). Pero en general lo que interesa a los yihadistas es su entorno. El Estado Islámico ve enemigos en todas partes y, aunque sus dirigentes aborrecen a Estados Unidos, la aplicación de la sharía en el califato y la expansión a las regiones vecinas son sus prioridades.” [1]

Creo que en el caso del mal llamado estado islámico parece ser claro que la realidad la están creando los medios de comunicación más que cualquier cosa.

[1] El Estado Islámico. Crónica del Horror. Disponible en http://elpais.com/elpais/2015/05/05/eps/1430834532_513617.html